Agnès Tricoire

La grande chambre de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), dans un arrêt du 19 décembre 2019[1], répond par la négative.

Quelques éléments de contexte pour comprendre l’impact d’une telle décision.

Le titulaire de droits d’auteur ne peut s’opposer à une revente de la copie d’une œuvre protégée par le droit d’auteur par son acquéreur, à la condition que cette copie ait été licitement mise en circulation sur le territoire européen, c’est-à-dire avec l’autorisation de l’auteur. C’est la règle de l’épuisement du droit de distribution[2], instaurée sur l’ensemble du territoire de l’Union Européenne (UE) pour les reproduction des œuvres matérialisées sur un support (un livre par exemple, un CD ou un DVD), qui a été transposée en droit français dans le code de la propriété intellectuelle en ces termes :  « Dès lors que la première vente d'un ou des exemplaires matériels d'une œuvre a été autorisée par l'auteur ou ses ayants droit sur le territoire d'un État membre de la Communauté européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, la vente de ces exemplaires de cette œuvre ne peut plus être interdite dans les États membres de la Communauté européenne et les États parties à l'accord sur l'Espace économique européen » (CPI, art. L. 122-3-1).

On comprend que le droit européen consent à respecter les prérogatives de l’auteur ou du titulaire de droit voisin (voisin, car leurs titulaires ne créent pas d’œuvre de l’esprit mais l’interprètent, la financent ou la communiquent), mais jusqu’à un certain point… Il ne faudrait pas en effet pour le législateur européen que l’exercice de ces prérogatives fasse obstacle à la ô combien sacrée libre circulation des marchandises et des services, liberté fondamentale sur laquelle repose le marché unique depuis sa création, sauf si cet obstacle est justifié par les impératifs tenant à la nature même de la protection du droit intellectuel. On peut anticiper que la qualification par le juge de ce qui est impératif ou non sera délicate et imprévisible. Elle se fait souvent au détriment des titulaires de droits de propriété littéraire et artistique. Le droit européen s’est donc attaché à définir les attributs vitaux du droit de la propriété littéraire et artistique, pour mieux préciser les hypothèses dans lesquelles l’exercice de ce droit outrepassait ses finalités essentielles.

La CJUE considère donc dans cet arrêt que cet épuisement n’est pas transposable au monde virtuel des copies-fichiers numériques. Hourra pour les artistes ! L’application de l’épuisement du droit de distribution à des fichiers immatériels est strictement cantonnée aux logiciels.

Dans cette affaire, NUV et GAU, associations ayant pour objet la défense des intérêts d’éditeurs néerlandais, ont été mandatées par plusieurs éditeurs afin d’assurer la protection et le respect des droits d’auteur qui leur ont été octroyés par des titulaires de ces droits par l’intermédiaire de licences exclusives.

La société Tom Kabinet gère un site Internet sur lequel elle a ouvert un service en ligne le 24 juin 2014, consistant en un marché virtuel de livres électroniques « d’occasion » (parce que vendu à des prix plus bas que ceux du téléchargement initial). Le 1^er juillet 2014, NUV et GAU ont, sur le fondement de la loi sur le droit d’auteur, introduit un recours à l’encontre de cette société, entre autres, devant le tribunal d’Amsterdam au Pays-Bas visant ce service en ligne. Demande qui fut rejetée par ledit tribunal, considérant que l’existence d’une violation du droit d’auteur n’était, à première vue, constituée. Le jugement a été confirmé par la Cour d’appel d’Amsterdam (20 janvier 2015), étant précisé que la cour interdit à Tom Kabinet d’offrir un service en ligne permettant la vente de livres électroniques téléchargés illégalement.

Tom Kabinet s’exécute, modifie les prestations pour un « club de lecture » proposant à ses membres, moyennant le paiement d’une somme d’argent, des livres électroniques « d’occasion » achetés par Tom Kabinet, ou donnés à titre gratuit à cette dernière par les membres du club.

Les associations de défense des éditeurs ont dès lors considéré que ces activités portaient atteinte aux droits d’auteur de ses affiliés sur ces livres électroniques. Selon eux, en proposant des livres électroniques « d’occasion » à la vente dans le cadre du club de lecture, la société Tom Kabinet effectuait une communication au public non autorisée de ces livres.

La société soutenait au contraire que de telles activités relevaient non pas du droit de communication mais du droit de distribution soumis par la directive « droit d’auteur » à la règle de l’épuisement des droits, les livres électroniques ayant été vendus dans l’UE par les titulaires des droits ou avec leur consentement. Tom Kabinet estimait que les éditeurs, suite à la vente des livres électroniques, ne bénéficiaient plus du droit exclusif d’autoriser ou d’interdire leur distribution au public.

La question épineuse soumise à la cour européenne était la suivante : la fourniture par téléchargement d’un livre électronique « d’occasion », pour un usage permanent, relevait-elle du « droit de distribution au public » (soumis à épuisement) prévu à l’article 4, §1 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, ou bien du droit de « communication au public » (non soumis à épuisement) au sens de l’article 3 de cette même directive ? Suspense insoutenable….

La CJUE considère qu’il s’agit d’une mise à disposition sur demande qui relève du droit de communication au public. Autrement dit, que le droit d’auteur n’est pas épuisé et qu’il faut l’autorisation des éditeurs, et la rémunération des ayant-droit, pour une telle activité commerciale.

Pour quelles raisons ? Les travaux préparatoires du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, à l’origine de la directive « droit d’auteur », réservent la règle de l’épuisement à la distribution d’objets tangibles, lorsque circulent des supports physiques des œuvres[3], tels que des livres sur support matériel. Les livres électroniques ne se détériorent pas avec l’usage, et constituent des substituts parfaits à des copies neuves.

Dès lors, la vente de livres électroniques d’occasion par téléchargement constitue une communication au public et, plus particulièrement, une mise à disposition du public des œuvres des auteurs de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement, soumise à l’autorisation de l’auteur.

En effet, pour la Cour de Luxembourg, il y a communication au public si une œuvre est communiquée selon un mode technique spécifique, différent de ceux jusqu’alors utilisés ou, à défaut, auprès d’un public nouveau, c’est-à-dire un public n’ayant pas déjà été pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de leur œuvre au public.

Ainsi, la CJUE donne une définition large de la notion de « communication au public » : il s’agit de toute communication à un public non présent sur le lieu de la communication d’origine et de toute transmission ou retransmission de cette nature d’une œuvre au public, par fil ou sans fil. Un tel parti pris se comprend aisément dans la mesure où la mise à disposition d’un livre électronique est en général accompagnée d’une licence d’utilisation autorisant seulement sa lecture par l’utilisateur l’ayant téléchargé, à partir de son propre équipement.

Mais alors qu’en est-il, sous une autre perspective, d’un auteur qui pourrait choisir la blockchain, cette technologie de stockage et de transmission d’informations, comme moyen de diffusion en s’affranchissant de tout intermédiaire ? Par exemple, en incorporant un livre à un jeton et en le vendant sur une blockchain, comme l’avait fait l’artiste Richard Texier en émettant un jeton dénommé « Elastochain » et en y incorporant son livre intitulé Le Manifeste de l’Elastogenèse, initiative montrant tout le potentiel de la blockchain comme outil de diffusion ou de distribution des œuvres. La question vaut la peine d’être posée puisqu’on pourrait se dire qu’en incorporant un livre dans un jeton, il devient alors une copie unique et traçable de l’œuvre susceptible d’appropriation qu’on pourrait prêter ou céder, comme on peut le faire avec un livre physique. Cela va au-delà du e-book, qui n’est qu’une licence de lecture : avec la blockchain, on redonnerait un corps à une œuvre dématérialisée, rien que ça ! Avec cette décision, la question qui se pose est de savoir si le consentement de départ donné par l’auteur valide les exploitations futures y compris par ce type de biais touchant des publics nouveaux, ou si à chaque étape non prévue, le consentement de l’auteur est nécessaire.

Cette décision s’inscrit donc dans les efforts déployés (enfin !) par les juges européens pour protéger les auteurs, grâce à une interprétation stricte des textes, en prenant en compte toutes les formes d’exploitation des œuvres au format numérique pour qu’ils puissent bénéficier d’une rémunération appropriée, d’où l’importance de recourir à un avocat spécialisé.

L’épuisement des droits n’a certainement pas encore livré toutes ses subtilités…

Maître Agnès Tricoire & Carole-Anne Bauer, élève avocate

Quel est le statut des personnes qui assistent les artistes ? Techniciens ou co-auteur ? Sont-ils de simples exécutants ou participent-ils à l’acte de création ? A qui appartient l’œuvre et les droits d’auteur sur celle-ci ? Tout dépend de la nature de leur intervention, répond la cour de cassation.

Un litige opposait l’artiste Jacques Villeglé à ses assistants, et la première chambre civile de la Cour de cassation donna raison au peintre dans un arrêt du 20 mars 2019 sur lequel il est important de revenir pour que chacun puisse y trouver matière à réflexion[1]. Cet arrêt s’inscrit dans la lignée d’une jurisprudence constante en la matière où de nombreux assistants d’artistes revendiquent la qualité de co-auteur[2]. L’enjeu d’une telle détermination est de taille puisque l’œuvre de collaboration est la propriété commune des co-auteurs (CPI, art. L. 113-3, al. 1^er), de sorte que tous les co-auteurs jouissent du droit exclusif d’exploitation de l’œuvre (droit de la reproduire et de la représenter) et du droit moral sur l’œuvre, constitué de quatre prérogatives (droit de divulgation, droit au nom, droit au respect de l’œuvre et droit de retrait ou de repentir) qui tendent à la protection de l’expression de la personnalité de l’auteur dans son œuvre.

La cour explique d’abord que ce n’est pas parce qu’une œuvre est publiée sous le nom d’un seul auteur que d’autres co-auteurs se verraient interdire de faire valoir leurs droits. Cela va de soi, mais il fallait pour autant répondre à l’argument tiré de l’article 113-1 du code de la propriété intellectuelle. Celui-ci instaure ce qu’en droit on appelle une présomption simple : celui sous le nom duquel l’œuvre est divulguée est présumé auteur. Mais cette présomption est simple et non irréfragable, ce qui veut dire qu’on peut apporter la preuve contraire. En l’espèce, rien n’interdisait donc aux époux Di Falco de tenter de démontrer qu’ils étaient co-auteurs des œuvres de Villéglé.

Mais pour cela, ils devaient prouver leur apport effectif à la création de l’œuvre[3], c’est-à-dire à son originalité, classiquement définie comme la marque de la personnalité de l’auteur.

L’originalité de l’œuvre est l’unique et ô combien discuté et mystérieux critère de protection de l’œuvre par le droit d’auteur[4]. Selon la conception française du droit d’auteur, la création implique, en effet, que l’auteur exprime, à un degré plus ou moins élevé, de façon plus ou moins sensible, sa personnalité dans l’œuvre qu’il réalise. La loi se contente de définir l’œuvre comme la réalisation de la conception de l’auteur. Ce sont les juges qui, après de longues divergences, ont fini par poser le critère de l’originalité définie comme l’empreinte de la personnalité de son auteur : mais on est vite tenté de sortir de cet examen fermé entre l’auteur et l’œuvre, et de se demander si l’œuvre ne pourrait être la même si elle était élaborée par un autre. De là à la comparer avec tout ce qui existe, comme dans le système de la propriété industrielle, qui protège par exemple les dessins et modèles nouveaux, il n’y a qu’un pas que les juges franchissent régulièrement, malgré les rappels réguliers de la cour de cassation. La définition de l’originalité est par essence subjective et fondée sur ce lien d’inséparation entre l’auteur et l’œuvre. Néanmoins, le droit européen, qui s’impose aux tribunaux français, a fait évoluer cette notion d’originalité dont on retrouve une conception plus objective en droit anglo-saxon (où se rapproche de l’œuvre authentique, réellement faite par l’auteur qui la revendique). Pour créer un pont entre les deux conceptions, le juge européen définit donc désormais l’originalité comme l’expression de la créativité intellectuelle de l’auteur[5], lequel doit démontrer ses choix créatifs. Ainsi l’emporte une conception plus objective de l’originalité, éloignée de la tradition personnaliste du droit français et plus proche de la tradition du copyright anglo-saxon.

Revenons au grand Jacques Villeglé. Artiste plasticien et peintre français né en 1926, il appartient au mouvement des nouveaux réalistes. Il est notamment connu pour ses œuvres réalisées à partir d’affiches trouvées dans la rue, lacérées par des passants ou tout simplement par l’effet du temps. Les époux Di Folco lui proposent, à partir de 1997, de créer dans leur propriété située au Marteret dans le Lot et Garonne un atelier. De 1997 à 2012, près de 800 œuvres de l’artiste sont réalisées dans cet « Atelier d’Aquitaine », avant que les relations entre l’artiste et le couple ne commencent à se dégrader.

Le couple assigne l’artiste pour se faire reconnaître comme co-auteurs des œuvres crées dans cet atelier et divulguées sous le seul nom de Villeglé et voir qualifier ces créations d’œuvres de collaboration au sens de l’article 113-2, alinéa 1^er du code de la propriété intellectuelle (ce qui implique un partage des droits d’auteurs, qu’ils soient patrimoniaux ou moraux). Ils soutenaient avoir collaboré au processus créatif des tableaux dits en affiches lacérées.

Les premiers juges les avaient déboutés de leurs demandes en 1996. La Cour d’appel en fit de même dans un arrêt du 11 mai 2018[6].

La Cour de cassation, qui ne juge que la façon dont les juges du fond ont jugé (c’est pourquoi on la dit juge du droit), approuve la décision d’appel : les assistants de Villeglé n’ont pas la qualité de co-auteur des œuvres litigieuses, car le couple n’avait réalisé que des opérations matérielles et techniques consistant à choisir et capter l’affiche dans la rue, à la cadrer en la redécoupant et en la lacérant, à fabriquer les châssis et leur entoilage, à maroufler l’affiche cadrée sur le châssis entoilée avec les lacérations finales et à inscrire le titre de l’œuvre au dos du tableau sans apport personnel créatif ; tandis que l’artiste choisissait lui-même les matériaux à l’atelier, avait seul défini, dès 1949, sa démarche artistique consistant à collecter dans l’espace public des affiches déjà lacérées par l’effet du temps ou des passants anonymes, sans cesser de venir à l’atelier de 1997 à 2012 et en inscrivant lui-même à l’issue de son cadrage des mesures très précises qui correspondaient à la taille finale de ses tableaux.

Dès lors que Villeglé était seul auteur de ses œuvres, elles lui appartenaient et devaient par conséquent lui être restituées par les époux Di Folco.

Le mode de production en collaboration invite donc à s’interroger sur l’implication de chaque personne dans l’acte de création afin de déterminer les titulaires de droits d’auteur d’une œuvre réalisée par un artiste et ses assistants. À cet égard, cet arrêt témoigne de l’appréciation très concrète des magistrats quant au rôle de chaque participant dans la réalisation d’une œuvre pour leur attribuer ou non la qualité de co-auteur.

Dès lors, la qualité de co-auteur sera reconnue aux personnes pouvant prouver, concrètement, leur participation aux choix créatifs contribuant à la conception et à la réalisation de l’œuvre peu important que l’œuvre commune ait été divulguée sous le nom d’un seul artiste. Pour s’en convaincre, il suffit de se remémorer la célèbre affaire Renoir dans laquelle l’artiste Richard Guino, alors assistant du peintre Renoir, avait revendiqué plusieurs décennies après la mort du peintre la qualité de co-auteur de sculptures, uniquement signées par Renoir. La Cour de cassation, dans un arrêt du 13 novembre 1973[7] avait alors jugé que « Guino n’avait pas été un simple modeleur qui n’aurait pas fait un geste sans une indication de Renoir, qu’il travaillait seul pendant des heures parfois même loin de Renoir (…) la comparaison des tableaux de Renoir et des sculptures litigieuses relevait que certaines attitudes, certaines expressions avaient été acceptées et non dictées par Renoir et marquaient l’empreinte du talent créateur personnel de Guino », avant d’en conclure que « les sculptures auraient été autres si elles avaient été l’œuvre du seul Renoir ».

Cette nécessaire démonstration d’un apport effectif à la création suppose une appréciation casuistique qui alimente l’aléa judiciaire et est parfois difficile à prouver, outre que l’on se méprend souvent sur ce qui est protégeable par le droit d’auteur. C’est pour éclairer ces points que servent les avocats spécialisés.

Les artistes plasticiens assistés dans leur travail peuvent donc, avec cette décision de justice, mieux évaluer la nature du travail de leurs assistants. Car bien entendu, ceux qui interviennent réellement dans la forme de l’œuvre de façon originale peuvent revendiquer la qualité de co-auteurs. Bien que cela ne se fasse pas beaucoup dans le milieu de l’art, lequel n’est pas connu pour être le mieux informé du droit.

Or l’accès à la connaissance permet bien souvent d’éviter les conflits.

Maître Agnès Tricoire & Carole-Anne Bauer, élève avocate

Arcticle d'Agnès Tricoire dans la revue Légipresse n°354 de novembre 2017

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Article d'Agnès Tricoire dans Légipresse n°366 de décembre 2018

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https://www.liberation.fr/debats/2019/02/19/le-corps-des-femen-peut-il-etre-politique_1710360

Par Thomas Perroud, Professeur de droit public à Paris-II et Agnès Tricoire, Avocate au barreau de Paris — 19 février 2019 à 18:56

La condamnation pour exhibition sexuelle d’une militante a été confirmée en janvier par la Cour de cassation. Une censure de la nudité comme moyen de protestation contre l’emprise du droit, de la morale, de la société et de la religion sur le corps des femmes

Article rédigé par Agnès Tricoire paru dans le Quotidien de l'Art n°1583 / 12 octobre 2018

Réponse d'Agnès Tricoire dans la revue La Scène - n°89 - Juin 2018

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Commentaire de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 octobre 2015 par Agnès Tricoire

Je publie ici le commentaire que j’avais rédigé pour Légipresse de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 octobre 2015. 

Cette affaire défraya la chronique dans la presse, de Jean Marc Proust, sur le site Slate.fr (qui s'exclamait, à propos de la décision de la cour d'appel : "Vision étriquée ô combien ! Et tellement à rebours de la vie théâtrale...") au Figaro (Christian Merlin dénonce la "justice qui muselle la création"), jusqu'au site de France Musique qui publie un communiqué indigné. 

Elle provoqua une nouvelle levée de boucliers contre le droit d'auteur des héritiers : une mise en scène était en effet condamnée pour sa réinterprétation d'une œuvre, non par l'auteur lui-même, mais par des héritiers, bêtes noires des chroniqueurs néophytes. Sur le plan juridique, dont on constate qu'entre le tribunal et la cour d'appel, il est également débattu, deux questions se posaient, l'une en droit des successions en matière de droit d'auteur, et l'autre concernant l'étendue du droit moral dans le contexte particulier d'héritiers non choisis par l'auteur. Quels sont les critères d'appréciation de l'atteinte au droit moral ?

Cette décision, que je critique , est heureusement cassée par la cour suprême, ( première chambre civile de la Cour de cassation 22 juin 2017 -  pourvois n°15-28.467 et 16-11.759 (1)  au motif « Qu’en se prononçant ainsi, sans examiner, comme elle y était invitée, en quoi la recherche d’un juste équilibre entre la liberté de création du metteur en scène et la protection du droit moral du compositeur et de l’auteur du livret, justifiait la mesure d’interdiction qu’elle ordonnait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé (article 10§2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales) ».

La liberté d’interpréter les oeuvres doit en effet être absolument préservée. Et une interprétation excessive du droit d’auteur exercé non pas par les auteurs mais par les héritiers ne saurait prévaloir sur la liberté de mettre en scène les oeuvres du répertoire, ce qui se passe tous les jours sur scène. Les juristes devraient fréquenter plus souvent les scènes du spectacle vivant ! 

(1) https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000035004718/)

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• CA Paris - 13 octobre 2015 - n°14/08900

Ces derniers temps, plusieurs affaires juridiques sont venues mettre en cause des rappeurs. La censure ou la velléité de censure contre des œuvres artistiques est loin d’être remisée au rayon des antiquités. En témoigne la pétition récemment lancée contre Orelsan après ses Victoires de la musique, qui a fait ressurgir les accusations de sexisme pour lesquelles il avait finalement été relaxé en 2016. En témoigne également la récente condamnation de Jo Le Phéno. Le cas du rap, par nature provocateur, est à cet égard riche d’enseignements pour traiter de la question de la liberté de la création. Il donne l’occasion de clarifier les divers outils dont disposent les juges pour ne pas condamner les œuvres et, au final, protéger le libre arbitre de chacun et l’espace critique des débats.

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Article rédigé par Agnès Tricoire paru dans le Quotidien de l'Art n°1438 / 16 fevrier 2018 : ICI

Interview d'Agnès TRICOIRE  dans le magazine "l'étudiant" - février 2018.

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Je suis intervenue dans le débat opposant la lutte contre le racisme et la liberté de création.

Agnès Tricoire sur le blackface : "Je pense qu'il faut vraiment distinguer l'intention. Si l'intention c'est de se déguiser en noir pour se moquer des noirs c'est immonde, et il faut lutter contre ça" #E1SoirLeDebat pic.twitter.com/0C49mlwbtM

— Europe 1 (@Europe1) 8 janvier 2018

Tribune de l'Observatoire de la liberté de création parue dans Libération le 3 janvier 2018 (un grand merci à Libération !).

Agnès Tricoire, co-délégué de l'Observatoire de la liberté de création.

• Liberté de création : ne nous trompons pas de débat ! - Libération

Offices du tourisme, régies d'espaces et groupes militants contestent de plus en plus certaines oeuvres anciennes.

Par Eric Biétry-Rivierre - Le Figaro

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Si certaines discriminations peuvent, eu égard aux motifs qui les inspirent ou aux effets qu'elles produisent sur l'exercice d'une telle liberté, constituer des atteintes à une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, la méconnaissance du principe d'égalité ne relève pas, par elle-même, une atteinte de cette nature. En l'espèce, l'installation par une commune de panneaux représentant des silhouettes de femmes dans l'espace public n'a pas été inspirée par des motifs traduisant la volonté de discriminer une partie de la population et n'a pas pour effet de restreindre l'exercice d'une ou plusieurs libertés fondamentales.

Agnès Tricoire, Serge Slama

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A la faveur de l'engouement pour un design à moindre coût, le marché du faux explose. Simple imitation ou contrefaçon fidèle, les copies de meubles iconiques et d'objets de marque pullulent sur Internet et dans les grandes enseignes. Analyse du fléau.

Par Pierre Léonforte

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Article rédigé par Agnès Tricoire paru dans le Quotidien de l'Art n°1337 / 12 septembe 2017

• Montrer n'est pas faire l'apologie, premier épisode : coupable cigarette ?

Analyse d'Agnès Tricoire dans la revue Legicom - n°58/2017-1

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Pour nourrir leurs projets, et ce depuis toujours, les architectes s'inspirent à des degrés divers des oeuvres de leurs prédécesseurs.

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TGI de Paris (17^e ch.) 19/01/2017, J-P Elkabbach c/F. Cassegrain et a.

C’est à la suite d’une interview avec l’ancien chef de l’État, Nicolas Sarkozy, alors mis en examen, que Jean-Pierre Elkabbach avait essuyé quelques critiques en Juillet 2014.

Accusé de complaisance par une partie de l’opinion publique sur les réseaux sociaux, ainsi que par des confrères du journaliste emblématique d’Europe 1, dans différents articles :

            « Une fois de plus, ses questions ont été plus embarrassantes pour la profession de journaliste que pour l’interviewé » : résume le site Rue89.

Parmi ces critiques, le journal Marianne avait publié, en septembre 2014, un dossier intitulé « Ceux qui attendent le maître ». Une enquête en référence à Nicolas Sarkozy et à ceux qui souhaitaient son retour à l’Élysée. Au sein de laquelle était consacré un article à Mr Jean-Pierre Elkabbach, qualifié de « journaliste de connivence ».

Selon l’hebdomadaire, le journaliste « se transforma en professionnel de la brosse à reluire, au point de gêner celui qu’il pensait servir » lors de cette interview.

S’estimant diffamé, J-P Elkabbach porta plainte contre le journal devant le tribunal correctionnel de Nanterre, arguant que les propos lui imputeraient d’avoir trahi son devoir d’indépendance au bénéfice d’un homme politique dont il est proche.

Ce jugement nous permet de faire un rappel sur ce délit de presse ainsi que sur la responsabilité qui s’ensuit.

• La Diffamation renferme l’imputation d’un fait précis

            La diffamation, définit à l’article 29 de la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la Presse, est l’allégation ou l’imputation d'un fait constitutive d’un délit ou d’une contravention selon son caractère public ou non, qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération d’une personne ou d’un corps constitué.

À la différence l’injure est toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait précis, dans la mesure où elle n’est pas précédée de provocation, l’injure est un délit lorsqu’elle est publique, et une contravention lorsqu’elle ne l’est pas. 

• La responsabilité « en cascade » des délits commis par voie de presse

         L’article 42 de la loi de 1881, prévoit une responsabilité « en cascade » des délits commis par voie de presse, les premiers responsables étant les directeurs de publications ou éditeurs, à défaut les auteurs, à défaut les imprimeurs, et enfin à défaut les vendeurs, les distributeur et les afficheurs. L’infraction sera donc constituée par la seul présence de l’élément matériel, l’élément moral étant lui présumé.

Alors qu’en droit pénal le principe veut que seul l’auteur de l’infraction soit responsable, la loi de 1881 pose une exception, une présomption simple de mauvaise foi étroitement liée à la notion de contrôle du contenu de la publication.

Ainsi cette responsabilité permet d’identifier plus facilement celui contre qui les poursuites doivent être engagées et ainsi indemniser plus facilement la victime.

Il ne faut pas confondre le directeur de la publication avec le directeur de la rédaction, en effet le directeur de la publication est le représentant légal de la personne morale éditrice d’une publication, dans les société anonymes le directeur de la publication est le président du directoire ou le directeur général unique, en l’espèce Monsieur F. Cassegrain à l’époque. (Article 6 de la Loi de 1881). Alors que le directeur de la rédaction est responsable des aspects rédactionnels de la publication (en l’espèce Monsieur J. Macé-Scaron à l’époque).

Les auteurs sont poursuivis comme complices lorsque les directeurs de la publication ou les éditeurs seront mis en cause (Article 43 de la loi de 1881).

À noter que les actions en diffamation se prescrivent après trois mois révolus, à compter du jour où l’infraction a été commise, c’est à dire à compter de la première publication (écrit porté à la connaissance du public et mis à sa disposition).  (article 65 de la loi de 1881).

• L’ « exceptio veritatis » ou la preuve de la bonne foi

Deux moyens de défense s’offrent aux auteurs, soit l’exception de vérité (« exceptio veritatis » article 55 de Loi de 1881), c’est à dire la possibilité de prouver la véracité de ses propos, ou bien la preuve de la bonne foi (l’auteur a poursuivi un but légitime, sans animosité personnelle, en ayant fait preuve de mesure et de prudence, et en ayant réalisé une enquête de manière sérieuse ou de qualité, C. cass. 1^ère. Civ. 17/03/2011 10-11.784).

En l’espèce selon le TGI, l’appréciation du positionnement de Mr Elkabbach par rapport à une personne interviewé est par essence même subjective et susceptible d’être appréciée de manière fluctuante, en rapport avec la sensibilité politique de chacun, certains pouvant l’estimer complaisant et d’autres provocateur.

Ainsi selon les juges, dire qu’un journaliste s’est transformé « en professionnel de la brosse à reluire » n’est pas suffisamment précis pour être considéré comme diffamatoire.

Bien que les propos soient sarcastiques et blessants selon les juges du fond, ils ne peuvent pas être considérés comme susceptibles de faire l’objet d’un débat probatoire.

N’aurait-il fallu alors invoquer l’injure  plutôt que la diffamation ?

Ben zacken Nathan 

Commentaire de l'arrêt de la Cour d'appel de Metz du 19 janvier 2017 par Agnès Tricoire

La cour ne peut, comme le souhaite l'association demanderesse, analyser les écrits litigieux, présentés dans le cadre d'une exposition, en vue d'établir la responsabilité civile du Fonds régional d'art contemporain. Le jugement de valeur que porterait en ce cas la cour sur l'oeuvre litigieuse pour en sanctionner la diffusion réalisée et estimée préjudiciable par la demanderesse caractériserait une atteinte à la liberté d'expression et d'opinion des personnes concernées et constituerait corrélativement un manquement à la mission de protection des libertés individuelles dont les juges sont investis. Il ne peut être reproché au Fonds d'art contemporain d'avoir violé une quelconque loi en exposant l'oeuvre, sous réserve de ce qui a été jugé à propos de l'infraction de l'article 227-24 du code pénal que l'association demanderesse n'est pas habilitée à invoquer.

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Fondé en 2016 par plusieurs journalistes, le Comité Orwell, qui porte des idées souverainistes, lance une web TV. Une nouvelle exposition parvenue aux ayants droit de l'auteur de «1984», qui pourraient bien obtenir un changement de nom du comité.

Par Amaelle Guiton et Frantz Durupt

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Un décret met fin à l’interdiction systématique aux moins de 18 ans des films comportant des scènes de sexe réel, afin d’affiner leur évaluation et limiter les recours abusifs.

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Réforme du droit des contrats et son application :

L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats entre en vigueur dès sa publication au titre de l’article 38 de la Constitution, à condition toutefois qu’un projet de loi de ratification soit déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation.

En effet, l’article 38 dispose que :

« Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. »

C’est ainsi qu’un projet de loi de ratification a été déposé le 6 juillet 2016 devant le Parlement dans le délai 6 mois suivant l’ordonnance, délai fixé par la loi d’habilitation du 16 février 2015.

Bien que la réforme du droit des contrats portée par l’ordonnance du 10 février 2016 ait fait l’objet d’un tel dépôt de projet de loi, cette dernière n’a jamais été votée par le Parlement. En effet, aucun délai obligatoire n’existe pour le législateur d’adopter une telle loi.

Elle n’a donc qu’une valeur réglementaire en l’absence de loi de ratification. Cette situation a ainsi interpellé Stéphane Larrière dans un article rédigé le 16 octobre 2016 et accessible à l’adresse internet suivante : http://laloidesparties.fr/reforme-droit-contrats.

Il semble difficile, selon lui, qu’un texte de nature réglementaire et en l’absence de ratification expresse lui conférant une valeur législative, puisse modifier la loi existante, au regard de la hiérarchie des normes.

Ainsi, bien que l’ordonnance soit entrée en vigueur, elle ne serait pas applicable car elle resterait un acte administratif qui ne peut modifier la loi existante tant que l’étape de la ratification n’a pas été respectée.

Monsieur Larrière va encore plus loin en déclarant que trois régimes pourraient cohabiter :

• les dispositions anciennes du Code civil à valeur législative,

• Les règles nouvelles de l’ordonnance à valeur réglementaire,

• Les dispositions de la loi de ratification si elles venaient à modifier l’ordonnance de février 2016.

Cependant, il semble difficile de contester l’application de cette réforme du droit des contrats, car les délais ont été tenus. En effet, le projet de loi de ratification a été déposé, et l’article 38 de la Constitution n’exige nullement que le projet de loi de ratification soit voté ou même discuté, et ne prévoit, en outre, pas de délai pour une telle ratification, il suffit que le projet soit déposé. La réforme est donc entrée en vigueur et n’est pas caduque.

Il est cependant possible que la loi de ratification à venir apporte des modifications aux dispositions de l’ordonnance. Cela pourrait alors faire évoluer le contenu de cette ordonnance et créer deux situations différentes entre les dispositions antérieures à la loi de ratification issues de l’ordonnance, et celles issues de la loi de ratification en cas de modifications de l’ordonnance (G. Chantepie, 12 juillet 2016, Blog Dalloz – réforme droit des contrats).

En outre, et depuis la réforme constitutionnelle de 2008, la ratification doit être expresse comme le prévoit l’alinéa 2 de l’article 38. Ainsi, le projet de loi revêt quasiment une fonction conservatoire en attendant la loi de ratification. Le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel ont validé ce principe de validation expresse, en jugeant qu’une ordonnance non expressément ratifiée a un caractère règlementaire et que ses dispositions n’ont pas de valeur législative (CE, 11 mars 2011, M. Alexandre A., n° 341658 et CC n° 2011-219 QPC du 10 février 2012).

Ainsi, l’ordonnance est entrée en vigueur suite au dépôt du projet de loi de ratification, mais elle reste un acte règlementaire dans l’attente de la loi de ratification pour donner valeur législative aux dispositions prises. Dans cette attente, ces dispositions ne peuvent être contestées que devant le Conseil d’État et non devant le Conseil constitutionnel par voie de QPC (question prioritaire de constitutionnalité).

Il semble donc que l’application de la réforme ne soit pas discutable puisque le projet de loi a été déposé, les dispositions de l’ordonnance sont donc entrées en vigueur le 1er octobre 2016. Il reste à savoir si la loi de ratification portera modification des dispositions de l’ordonnance ce qui pourrait engendrer deux régimes de droit (G. Chantepie, précitée).

Camille NOAILLES Avocat à la Cour

Dalloz IP/IT 2016 p.488

L'essentiel

L'artiste de rue M. Chat a été condamné jeudi à 500 euros d'amende pour avoir dessiné des chats, des oiseaux et des roses sur des panneaux à la Gare du Nord.

Par Frédérique Roussel et AFP

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Le tribunal correctionnel de Paris a condamné jeudi le street-artiste Thoma Vuille à 500 euros d’amende.

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Certaines paroles de chansons peuvent-elles être sanctionnées pénalement ? En est-il de même pour un texte de théâtre ?

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TGI 7 juillet 2016

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La titularité post-mortem des droits moraux de l’auteur a fait l’objet de nombreux débats. Dans un jugement du Tribunal de grande instance d’Alès rendu le 26 janvier 2016 , les juges ont reprécisé les conditions de la dévolution successorale du droit moral en privilégiant la volonté de l’auteur décédé, et ont confirmé une solution nouvelle. La décision est définitive, aucun appel n'ayant été interjeté.

• Les faits étaient les suivants :

Monsieur X, auteur décédé en 2009, laisse pour lui succéder : sa conjointe survivante, et trois héritiers réservataires, deux enfants nés d’une première union, et un fils issu de sa seconde union.

Cet auteur avait rédigé un testament en 1998 par lequel il instituait son épouse légataire universelle. Il complétait ce testament par un codicille en 2006, l’instituant également exécuteur testamentaire, lui léguant notamment le droit de divulgation de ses œuvres posthumes et l’exercice de ses droits moraux d’auteur. Il précisait qu’au décès de son épouse, ses droits moraux seraient légués à leur fils.

Les héritiers issus de la première union ont alors assigné son épouse et leur fils aux fins de voir prononcer la nullité du codicille en ce qu’il dévolue exclusivement à ce dernier les droits moraux d’auteur, à savoir le droit au respect de l’œuvre, du nom et de la qualité de l’auteur décédé, ainsi que le droit de divulgation.

Au soutien de cette demande, les héritiers du défunt prétendaient que le testament violait les articles L.121-1 et L.121-2 du Code de propriété intellectuelle (CPI).

Le TGI d’Ales rend une décision particulièrement claire et bien motivée concernant les règles de dévolution du droit moral de l’auteur.

1. Sur la dévolution du droit au respect du nom, de la qualité et de l’œuvre de l’auteur :

La transmission de ce droit est prévue par les alinéas 4 et 5 de l’article L.121-1 du CPI :

• Al. 4 : Il est transmissible à cause de mort aux héritiers de l’auteur,
• Al. 5 : L’exercice peut être conféré à un tiers en vertu de dispositions testamentaires.

Selon les demandeurs à l’action, le défunt, après avoir légalement conféré l’exercice de ce droit à son épouse, ne pouvait cependant décider de le transmettre exclusivement à leur fils et ainsi les exclure, cela n’étant pas prévu par l’article susvisé. Ils estimaient en effet que la transmission de ce droit devrait revenir aux héritiers indivisément tel que prévu par l’alinéa 4. Ils s’appuyaient sur la différence terminologique entre titularité (al. 4) et exercice (al. 5) du droit.

Selon les juges du fond, une telle interprétation littérale des alinéas visés viendrait à dire que l’auteur pourrait confier exclusivement à un tiers l’exercice du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre, excluant donc ses héritiers ou son conjoint survivant, tout en prévoyant que la transmission de ces droits ne pourrait s’opérer qu’au profit de ses héritiers dans l’ordre de dévolution successorale légale quelque soit la volonté de l’auteur.

Les juges déclarent qu’une telle interprétation, privant les héritiers de l’exercice du droit au respect de l’auteur, ne peut refléter l’esprit de la loi faute de cohérence. Ainsi, ils en concluent que les notions d’exercice et de transmission du droit, prévus dans l’article, sont utilisées de manière indifférente pour organiser ces attributs du droit moral.

Les juges décident en effet « l’article L121-2 du CPI n’a pas entendu distinguer l’exercice du droit de divulgation de la transmission du droit de divulgation lui-même ».

Cette position confirme le principe admis selon lequel l’auteur doit disposer d’un pouvoir discrétionnaire pour transférer son héritage moral étant le mieux à même pour déterminer la personne la plus apte à protéger ses droits moraux posthumes.

Ainsi, l’article L.121-1 doit être interprété en ce sens que l’auteur peut décider de léguer ce droit à toute personne de son choix.

En outre, les juges rappellent que « la doctrine et la jurisprudence dominante n’opèrent pas de distinction pas entre exercice et transmission des droits moraux de l’article L.121-1 du CPI ». Ainsi, la personne désignée pour exercer ces droits en devient titulaire.

Au regard de cette interprétation et des dispositions du codicille, la veuve du designer, en tant que légataire universelle, a vocation à devenir titulaire du droit au respect du nom, de la qualité et de l’œuvre du designer.

Par ailleurs, les demandeurs contaiestent que l’épouse du défunt puisse transmettre à son décès ses droits à son fils issu de son union avec le défunt, arguant que ces droits devraient revenir indivisément aux trois héritiers du designer.

Les juges rappellent que le droit dévolu à la légataire universelle devient un droit propre. Elle peut donc en disposer à cause de mort. Ces droits dévolus ne peuvent donc revenir par l’effet de la loi aux héritiers ab intestat.

La question qui se pose est de savoir si l’auteur peut organiser le sort de ses droits moraux à la deuxième génération et donc imposer que ces droits, transmis à son épouse, soient, au décès de cette dernière, transmis à leur seul fils.

Les juges répondent par l’affirmative et confirment que le droit au respect du nom, de la qualité et de l’œuvre de l’auteur peut parfaitement faire l’objet d’une libéralité graduelle, c’est-à-dire être grevée d’une obligation pour le légataire de les transmettre à tel gratifié à son décès.

En l’espèce, le codicille prévoyant qu’au décès de la veuve, l’exercice des droits moraux reviendrait à leur fils est valable dans le sens ou la volonté de l’auteur équivaut ici à mettre à la charge de l’épouse survivante l’obligation d’agir ainsi, constituant alors une libéralité graduelle.

La demande en nullité du codicille formée par les demandeurs est rejetée.

2. Sur la transmission du droit de divulgation des œuvres posthumes :

L’article L.121-2 du CPI prévoit un ordre de dévolution spécial pour le droit de divulgation, contrairement au droit au respect dû au nom, à la qualité et à l’œuvre de l’auteur, le droit de divulgation est exercé par l’exécuteur testamentaire qui n’en dispose pas et ne peut le transmettre. La loi fixe en effet un ordre de dévolution comme suit : « sauf volonté contraire de l’auteur, l’exercice de ce droit est exercé dans l’ordre suivant : par les descendants, par le conjoint … ».

➢ L’auteur pouvait-il désigner son fils pour exercer ce droit de divulgation, au décès de sa mère, et le choisir au profit des autres héritiers ?

Il avait très clairement exprimé sa volonté, lors de la rédaction du codicille, en indiquant que son droit de divulgation serait dévolu à son fils au décès de sa femme, cette rédaction étant respectueuse des dispositions de l’article L.121-2.

➢ Mais pouvait-il déroger à l’ordre de dévolution en ne désignant qu’un seul de ses héritiers ?

Les demandeurs affirmaient qu’il n’en avait pas la faculté. Or, les juges rappellent que la volonté de l’auteur prime et qu’une interprétation telle qu’envisagée par les demandeurs serait dépourvue de toute logique et serait donc irrespectueuse de la volonté de l’auteur.

Les juges déclarent que l’auteur peut souhaiter éviter, notamment dans un souci de cohérence et d’efficacité, que plusieurs personnes soient en charge de l’exercice du droit de divulgation et souhaiter opérer un choix spécifique.

En l’espèce, l’auteur avait donc la possibilité de modifier l’ordre de dévolution de l’article L.121-2 du CPI et de désigner, son fils issu, de sa seconde union afin d’exercer son droit de divulgation à l’exclusion de ses autres descendants.

Les juges valident le codicille tel que rédigé concernant la dévolution du droit de divulgation de l’auteur et rejettent la demande en nullité du codicille.

Ils font une interprétation de la loi à la lumière de la volonté de l’auteur afin de privilégier celle-ci.

3. Conclusion :

Un auteur peut donc désigner, dans son testament un premier héritier de son droit moral, puis, au décès de celui-ci, un tiers.

L’héritage moral n’entre pas dans la réserve héréditaire.

Cette décision permet ainsi de confirmer la place prépondérante de la volonté de l’auteur. Ce dernier est le mieux à même de connaître la personne la plus apte à exercer et faire respecter son droit moral.

Camille NOAILLES - Avocat à la Cour

Organisateur de spectacles et revente de billets au marché noir.

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Domaine public, oeuvres et photographies

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Commentaire de l'arrêt de la cour de cassation du 15 mai 2015.

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Les artistes, la publicité, le parasitisme

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Les héritiers, les certificats d'authenticité et les catalogues raisonnés

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De «Piss Christ» d’Andres Serrano à «Dirty Corner» d’Anish Kapoor, les atteintes aux œuvres sont en hausse. Les créateurs revendiquent leur liberté de provoquer.

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Le 1er janvier, n’importe quel éditeur pourra le proposer légalement et librement le texte antisémite. Cela signifie-t-il pour autant qu'il pourra être diffusé partout et sans conditions ?

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Le «Journal» rédigé par l’adolescente morte en 1945 doit entrer dans le domaine public le 1er janvier. Ce que contestent ses ayants droit.

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Les inscriptions sur «Dirty Corner», l'œuvre monumentale de l'artiste britannique, exposée dans le parc du château de Versailles, vont être dissimulées dans les prochains jours.

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Alors que «Dirty Corner» d’Anish Kapoor a été vandalisé une seconde fois à Versailles, ce n’est pas tant la création qui pose problème que la diffusion des œuvres. Il est temps que la loi garantisse réellement la liberté artistique.

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L'artiste Anish Kapoor a décidé qu'il ne laverait pas son «Dirty Corner», exposé dans les jardins du château de Versailles, des insultes antisémites qui l'ont souillé. Mais peut-on exposer de tels propos dans un lieu public ?

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La dégradation d’œuvres n'est pas seulement l'apanage des intégristes, notamment catholiques. Retour sur quatre affaires emblématiques.

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L'essentiel

Un photographe peut-il nous céder ses droits "à vie" ?

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Cour de cassation, 1ère chambre civile, 17 octobre 2012, n° 11-18638

Malgré leur indépendance proclamée à l’article L. 113-1 du code de la propriété intellectuelle, les droits du propriétaire du support de l’œuvre sont souvent amenés à interférer avec les droits de l’auteur. La chose est encore plus fréquente en matière d’œuvre architecturale puisque la création n’a pas qu’une vocation esthétique ; elle est également destinée à remplir une fonction pratique pour l’acheteur des lieux (usage d’habitation, commercial etc). Un récent arrêt de la Cour de cassation est venu rappeler les conséquences de la cohabitation de ces deux types de droit.

Depuis 1992, la Cour de cassation impose de rechercher un équilibre dans l’articulation des prérogatives de chacun (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 7 janvier 1992, n° 90-17534). Selon elle : « la vocation utilitaire du bâtiment commandé à un architecte interdit à celui-ci de prétendre imposer une intangibilité absolue de son œuvre, à laquelle son propriétaire est en droit d'apporter des modifications lorsque se révèle la nécessité de l'adapter à des besoins nouveaux ; […] il appartient néanmoins à l'autorité judiciaire d'apprécier si ces altérations de l' œuvre architecturale sont légitimées, eu égard à leur nature et à leur importance, par les circonstances qui ont contraint le propriétaire à y procéder. ».

Le droit moral de l’architecte sur la forme de son œuvre n’est donc pas absolu et doit se concilier avec les intérêts légitimes du propriétaire de l’immeuble. Ce constat ressort également de l’arrêt présentement commenté.

Il s’agissait d’un architecte ayant conçu les plans d’un édifice composé de deux bâtiments symétriques. Dans la conception de l’architecte, les deux immeubles constituaient un tout indivisible. Cependant, pour des raisons pratiques de financement, les travaux se sont divisés en deux phases correspondant chacune à l’édification d’un des deux immeubles. Une fois le premier bâtiment réalisé et les fondations du second entamées, les travaux se sont arrêtés pendant une période de dix ans. Finalement, le propriétaire du terrain a vendu le terrain mitoyen du premier bâtiment à une société qui a procédé à la construction d’un immeuble de nature totalement différente de celui originellement envisagé par l’architecte. Ce dernier a donc agi au titre de la violation de son droit moral sur l’œuvre architecturale qui, selon lui, était dénaturée par l’édification du second immeuble.

La Cour d’appel de Rennes (Rennes, 8 mars 2011) a rejeté les demandes de l’architecte en estimant que celui-ci avait implicitement renoncé à l’achèvement de son œuvre et ne pouvait donc se prévaloir des droits afférents. En effet, les juges d’appel ont estimé qu’ « en renonçant à la réalisation complète de son projet initial, il a perdu son droit d’auteur sur l'œuvre d'origine ».

À l’évidence, ce raisonnement n’a pas convaincu la Cour de cassation qui a profité de l’occasion pour réaffirmer le principe énoncé dès le second article du code de la propriété intellectuelle (L. 111-2) : « L'œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l'auteur. ». La protection d’une œuvre n’est, en aucun cas, conditionné par son caractère abouti et la Cour le rappelle en affirmant que : « l’œuvre inachevée bénéficie de la protection du droit d’auteur ». Sur la question de la renonciation aux droits d’auteur, elle précise également que : « la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter d’une attitude passive ».
En revanche, sur la question centrale du litige, la Cour valide la décision de la Cour d’appel de Rennes en ce qu’elle a estimé que « (le droit moral de l’architecte) ne faisait pas obstacle à l’édification d’un bâtiment mitoyen dont l’architecture s’affranchissait du projet initial ».
Ainsi, si le principe d’une articulation équilibrée des droits est affirmé depuis 1992 en jurisprudence, les modalités d’appréciation de la cohabitation des droits de chacun restent encore à définir (pour un commentaire plus détaillé sur cette décision, se référer à l'article du Professeur F. Pollaud-Dulian, Revue trimestrielle de droit commercial 2012, p. 777).

Les décisions citées dans cet article sont consultables sur le site internet Légifrance.fr

Claire Bosséno – Cabinet Agnès Tricoire
 

Les relations contractuelles entre artistes et galeries

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Les relations contractuelles entre artistes et galeries

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Les oeuvres en séries limitées : quelques pistes pour y voir clair

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Protéger le Design

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Voici les liens avec les différentes interviews que j'ai données entre le 6 et le 11 janvier 2014, les débats ou émissions auxquelles j'ai participé :

* Libération ici
* L'humanité ici
* Le Figaro ici
* Le nouvel observateur ici
* France 24, chez Vanessa Burggraf ici et ici
* 98,5 fm à Montréal : Paul Arcand ici

Par Sylvain Mouillard

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Christine Angot et Lionel Duroy versus leurs "personnages".

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Cour de cassation, 1ère chambre civile, 10 avril 2013, n° 11-12.508

Lors d’un litige présentant des éléments d’extranéité, la question première consiste à déterminer la loi applicable au litige : la lex loci protectionnis (la loi du lieu où est demandée la protection) ou la lex loci originis (la loi du lieu d’origine de l’œuvre).

L’article 5.2 de la Convention de Berne lève à priori les doutes en la matière puisqu’il énonce que « l’étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l’auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d’après la législation du pays où la protection est réclamée ». A première vue, cet article se prononce nettement en faveur de l’application de la lex loci protectionnis.

Cependant, l’analyse de la jurisprudence et de la doctrine sur ce point révèle deux interprétations très divergentes de l’article Une partie des observateurs de la matière estime que les dispositions de l’article 5.2 ont une portée générale et donc que la loi applicable est celle du pays de l’Union où l’auteur demande la protection. Cette approche a pourtant longtemps coexisté avec une autre position considérant que l’article 5.2 n’aurait vocation à s’appliquer que pour le contenu des droits d’auteurs. Pour les partisans de cette interprétation, l’expression « l’étendue de la protection » ne viserait que la sanction de la violation des droits. Dans cette optique, la détermination du titulaire des droits échapperait donc au domaine de l’article 5.2 de la Convention de Berne et ne serait donc pas régie par la règle de conflit de loi qu’il contient.

Les deux positions ont trouvé des échos en jurisprudence. Certaines décisions se sont ouvertement prononcées pour une approche restrictive de l’article 5.2 (voir par exemple : CA Paris, 4e ch. B, 14 mars 1991, SARL La Rosa c/ Sté Almax international SPA) quand d’autres ont estimé qu’il fallait entendre plus largement la portée de l’article (voir par exemple. : CA Paris, 5e ch. A, 1er oct. 2008, Sté HMP et a. c/ Sté Marie-Claire Album).

La Cour de cassation a récemment tranché le débat par une décision rendue cette année et dont la large publication paraît établir qu’elle a entendu imposer son interprétation de l’article 5.2.

Il était question d’un reporter-cameraman, salarié d’une chaîne de télévision américaine, et affecté à long terme aux bureaux français de la chaîne. Suite à son licenciement, le journaliste a agi devant les juridictions françaises sur le fondement du droit d’auteur puisqu’il estimait que l’exploitation de ses œuvres par la société américaine sans son autorisation constituait une violation de ses droits.

Contrairement au droit français, le droit d’auteur des créateurs-salariés répond, outre-Atlantique, à la logique du « work made for hire » : l’employeur est le seul détenteur des droits d’auteur sur l’œuvre créée par son employé. La question de l’application des principes français de titularité des droits était donc déterminante en l’espèce.

La Cour de cassation s’est nettement prononcée dans le sens d’une application totale de la lex loci protectionnis au litige. L’énoncé du principe ne laisse pas de place au doute : « la détermination du titulaire initial des droits d'auteur sur une oeuvre de l'esprit est soumise à la règle de conflit de lois édictée par l'article 5-2 de la Convention de Berne, qui désigne la loi du pays où la protection est réclamée ».

Pour la Cour de cassation, « l’étendue de la protection » visée à l’article 5.2 concerne donc aussi bien la sanction des droits d’auteur que les problématiques liées à la titularité et à la cession des droits. La lecture unitaire des dispositions de l’article 5.2 reçoit ici les faveurs de la Haute cour qui tranche par cet arrêt un débat particulièrement nourri en doctrine (pour un commentaire plus détaillé de cette décision, se référer à l’article de E. Treppoz, Semaine juridique – édition générale, n° 25, 17 juin 2013, 701).

Les décisions citées dans cet article sont consultables sur le site internet Légifrance.fr

Claire Bosséno – Cabinet Agnès Tricoire
 

Qu'est ce qui différencie le droit d'auteur du Copyright ?

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CA Paris, pôle 5, ch.2, 22 février 2013, n° 12/02741 Un arrêt de la Cour d'appel de Paris est récemment venu apporter quelques précisions sur les conditions de la protection en matière d'art appliqué, notamment sur la frontière entre les créations protégeables et le domaine du genre ou de l'idée. La société X a déposé et commercialisé dès 2006 un modèle de nappe d'inspiration toscane. La société Y a, quelques années plus tard, mis sur le marché une nappe qui, selon la société X, reprenait les caractéristiques essentielles de leur modèle. Cette dernière a donc agi en contrefaçon au titre de la violation de ses droits d'auteur et de ses droits sur le modèle. Le tribunal de grande instance de Paris a accueilli l'action en contrefaçon et a donc condamné la société Y au paiement de diverses sommes tout en lui interdisant de poursuivre la fabrication et la commercialisation de la nappe jugée contrefaisante. Celle-ci a fait appel du jugement en remettant en cause l'originalité de la première nappe ainsi que la validité du dépôt de modèle. Sur le terrain des droits d'auteur, l'appelant a donc mis en avant le défaut d'originalité de la nappe. Il estimait en effet que les motifs la décorant étaient « banals », que les formes et les dessins utilisés étaient usuels en matière de linge de table et que la combinaison de ces divers éléments ne dotait pas le modèle d'une « physionomie propre traduisant un parti esthétique qui porte l'empreinte de la personnalité de son auteur ». A cette argumentation, la cour d'appel a au contraire répondu que : « Si des motifs composant la nappe, fleurs, flocons, pétales rosaces, volutes, quadrillages de bandes font partie du domaine public, leur combinaison et agencement particuliers revendiqués, appréciés de manière globale, en fonction de l'aspect d'ensemble, lui confèrent une physionomie singulière du fait de l'assemblage des bandes de rayures de différentes couleurs avec les motifs ornementaux dont la combinaison est particulière démontrant l'effort créatif et un parti pris esthétique portant l'empreinte de la personnalité de leur auteur conférant ainsi à cette nappe une originalité protégeable au titre du droit d'auteur. » Ainsi, même si l'ornementation reprenait des motifs et des symboles non protégeables car appartenant au domaine public, c'est dans les choix opérés sur leur agencement que se caractérisait la liberté créatrice de l'auteur. La mise en forme particulière de motifs courants a donc conféré à la nappe son originalité et donc, sa qualité d'œuvre de l'esprit protégeable au titre du droit d'auteur. Concernant le droit des dessins et modèles, les appelants invoquaient l'absence de caractère propre et nouveau du modèle déposé par la société X. Il faut ici rappeler que ces deux qualités sont, aux termes de l'article L. 511-1 du code de la propriété intellectuelle, les deux conditions nécessaires à la protection du droit des dessins et modèles. C'est une nouvelle fois en considération de l'expression de la liberté créatrice du concepteur que la cour d'appel a rejeté les prétentions de la société Y. Le modèle résultait, selon les juges, « d'une combinaison et d'un agencement particuliers de motifs qui confèrent au modèle une physionomie propre en raison de l'assemblage des bandes de rayures de différentes couleurs avec les motifs ornementaux ». Le caractère propre du modèle tenait donc à la « combinaison particulière » des motifs choisis. La réunion de ces éléments donnait à la nappe une physionomie propre permettant à l'utilisateur averti de distinguer son apparence de celle d'autres produits. La cour d'appel a tenté ici de préciser le plus finement possible la limite entre le domaine du genre et de l'idée et celui de la création protégeable. La différence semble donc principalement résider dans la liberté créatrice de l'auteur et dans la mise en œuvre de véritables choix esthétiques personnels. Les décisions citées dans l'article sont consultables sur le site internet légifrance.fr Claire Bosséno - Cabinet Agnès Tricoire

CA Paris, 25 janvier 2012, n°10/09512 CA Paris, 21 septembre 2012, n°10/11630

A deux reprises au cours de l’année 2012, la Cour d’appel de Paris a eu l’occasion de préciser les contours de l’exception de parodie et de pastiche en droit de la propriété intellectuelle.

• Première affaire (CA Paris, 25 janvier 2012, n°10/09512) :

Une société éditrice d’un grand quotidien national reprochait à un journal satirique l’imitation du titre de son journal et la reproduction des caractéristiques essentielles de sa présentation. Elle avait été déboutée en première instance de sa demande en contrefaçon de droit d’auteur et de marque. Sur la contrefaçon de droits d’auteur revendiqués sur le titre, la maquette et la charte graphique du quotidien national, le défendeur ne contestait pas l’imitation mais se prévalait de l’exception de pastiche prévue par l’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle selon lequel « {Lorsque l'œuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire : (…) 4° La parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre} ». Le pastiche est défini comme « {l’œuvre littéraire ou artistique dans laquelle on imite un style, la manière d’un écrivain, d’un artiste, soit dans l’intention de tromper, soit dans une intention satirique} » (dictionnaire Larousse). Les juges d’appel ont repris les trois critères présidant depuis de nombreuses années à la recevabilité de l’exception de parodie ou de pastiche, encore dénommés les lois du genre : « {pour apprécier si la société X est fondée à invoquer l’exception de pastiche, il faut rechercher si l’imitation dont il lui est fait grief : - comporte des transformations, arrangements ou adaptations, fruits d’un effort créatif se donnant pour fin de faire rire ou sourire, - se distingue suffisamment de l’œuvre originale pour ne pas être confondue avec elle, s’adresse à un public ou un marché différent, - est exempte d’intention de nuire ou de dénigrement } ». Lors de l’examen de la première condition, les juges ont estimé que la transformation des noms des fondateurs et directeurs du journal imité « {fondée sur le calembour, suffit à établir l’intention humoristique, l’appréciation de la qualité ou de l’intensité de l’effet comique produit étant hors de propos} ». S’agissant de la deuxième condition, la cour a relevé différentes mentions sur le journal parodique, le contenu de la publication ou encore le fait que le public du journal imité soit composé de lecteurs lettrés aptes à « {distinguer informations et extravagances, journalisme et divagation} » pour conclure à l’absence de tout risque de confusion entre les deux publications. Sur le troisième point, les juges ont exclu l'intention de nuire, constatant l’évidence du calembour et du second degré. A l’issue de cette analyse, l’exception de pastiche a été retenue par la cour et la contrefaçon de droit d’auteur rejetée. Concernant la contrefaçon du titre du journal quotidien déposé comme marque, la Cour d’appel de Paris a au préalable précisé que le caractère distinctif et notoire de cette marque était certain et que l’imitation qui en était faite n’était pas contestée par le journal satirique. L’absence d’exception de pastiche ou de parodie en droit des marques a ensuite été soulignée. La Cour a considéré que ce défaut était compensé par le fait qu’aucun risque de confusion n’a préalablement relevé sur le plan du droit d’auteur, analyse qui gardait toute sa pertinence dans l’appréciation du risque de confusion en droit des marques. Et d’ajouter que si les produits désignés étaient identiques, leur objet (la satire ou l’information), leur public, leur prix et leur périodicité faisaient qu’ils se situaient sur des marchés différents. Pour débouter l’appelant de ses demandes en contrefaçon de marque, la Cour a réaffirmé le principe de liberté d’expression prévalant sur la protection de la marque. L’interdiction de publier le journal parodique pour protéger de tels intérêts, demande formulée par l’appelante, aurait constitué une mesure disproportionnée compte tenu du principe supérieur de la liberté de la presse.

• Seconde affaire (CA Paris, 21 septembre 2012, n°10/11630):

Une société éditrice de presse magazine faisait grief à une autre société éditrice l’imitation et la reprise des éléments caractéristiques de son magazine. Elle l’avait assigné en contrefaçon de marque, de dessins et modèles et de droit d’auteur sur le titre du magazine original, sa couverture ou encore la composition de ses articles. De son côté, le défendeur ne contestait pas la reprise de nombreuses caractéristiques essentielles de la publication originale mais se prévalait d’une démarche parodique et de pastiche. Proche de la notion de pastiche, la parodie est définie comme « {l’imitation satirique d’un ouvrage sérieux dont on transpose comiquement le sujet ou les procédés d’expression} » (dictionnaire Larousse). Concernant la contrefaçon du titre du magazine déposé en tant que marque, le défendeur admettait que le droit des marques ne prévoit aucune exception de parodie mais avançait, d’une part, que ce droit a une nature purement économique, et ne pouvait donc être opposé que dans la seule sphère commerciale entendue strictement, et d’autre part, que la diffusion du magazine parodique était étrangère à la recherche d’un profit. Les juges se sont écartés de ce raisonnement en affirmant que « {si la diffusion de la revue [parodique] l’a été avec l’intention de polémiquer, cette intention n’est cependant pas étrangère à la vie des affaires} », après avoir relevé que cette revue avait été proposée à la vente, avait effectivement généré des recettes financières et était destinée au même lectorat que la revue parodiée. Ils ont malgré tout exclu tout risque de confusion, tant sur les plans visuel, phonétique que conceptuel, entre la marque et le titre de la revue parodique, pour conclure à l'absence de contrefaçon des marques. Par ailleurs, la société éditrice du magazine parodié s’est prévalue de droits d’auteur sur le bandeau du titre, la couverture et la composition des articles, prétendument contrefaits par le défendeur. La Cour d’appel de Paris a de nouveau veillé au respect des lois du genre pour apprécier la recevabilité de l’exception de parodie invoquée par le défendeur : « {si la parodie est l’imitation satirique d’un texte en le détournant de ses intentions finales afin de produire un effet comique, elle n’est cependant autorisée que si elle révèle une intention humoristique évidente, si elle n’engendre aucune confusion entre l’œuvre seconde et l’œuvre parodiée laquelle ne doit pas être dénigrée et avoir pour conséquence de lui nuire} ». Les juges ont ici repris les trois conditions précédemment exposées : l’intention et l’effet comique produit sur le lecteur ; l’absence de risque de confusion entre la parodie et l’œuvre parodiée ; et enfin, l’absence de dénigrement de l’œuvre parodiée. Pour retenir l’exception de parodie et conclure à l’absence de contrefaçon, les éléments suivants ont été soulignés : le fait que le magazine imité soit lui même satirique ne faisait pas obstacle à sa parodie ; la présence de nombreuses mentions sur le magazine parodique suffisamment claires pour écarter tout risque de confusion de l’acheteur ; le magazine parodique utilisait, de manière plus marquée, les méthodes outrancières de l’original ; et il n’avait pas été démontré que la publication ait nui aux intérêts de la société éditrice du magazine imité. Enfin, cette dernière invoquait une atteinte à la couverture type du magazine déposée en tant que dessin ou modèle. Le défendeur, reconnaissant la protection et la reproduction de l’ensemble des éléments caractéristiques du modèle, arguait de l’absence de recherche d’un profit ainsi que de l’indispensable reproduction de ces éléments de la couverture pour que le lecteur reconnaisse le magazine parodié et que le pastiche produise son effet. Les juges se sont fondés sur l’article L 514-4 du Code de la propriété intellectuelle, lequel réprime toute atteinte aux droits des titulaires dessins et modèles, sans considération du risque de confusion dans l’esprit du public ou encore du caractère parodique du support reproduisant le modèle. Selon la Cour, il s’agissait au contraire de « {déterminer si le produit litigieux reproduit pour l’observateur averti les caractéristiques essentielles du modèle déposé au point d’engendrer la même impression d’ensemble} ». Pour ce faire, les juges ont choisi comme référent une personne attentive et suffisamment informée des magazines humoristiques, et ont détaillé la couverture du magazine parodique ainsi que les mentions divergentes de l’original. Ils en ont conclu que la démarche parodique ne pouvait échapper à ce référent et ont décrit sa perception de la couverture de la façon suivante : il focalisera son attention sur l’ensemble de la page puis sur les nombreuses mentions divergentes, lesquelles lui feront réaliser qu’il s’agit d’une parodie et atténueront la reprise des éléments caractéristiques du modèle de couverture pour ensuite lui procurer une nouvelle impression visuelle d’ensemble. Et de conclure à l’absence de contrefaçon du modèle déposé.

Le droit à la liberté d'expression ne peut prévaloir sur les atteintes à la vie privée...

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Dans le cadre des marchés publics, les clauses de cession de droit doivent respecter les dispositions du code de la propriété intellectuelle et, éventuellement, si le contrat s'y réfère, le CCAG-PI.

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Les conflits d'autorité entre les entreprises de design et leurs ex-collaborateurs.

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TGI 12 juin 2012 

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Par Claire Moulène

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À son acquéreur ? À son créateur ? Curieusement, la question n'est pas si simple. La preuve avec quelques affaires phrares.

Par Marie Zawisra

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La cour de cassation retient que la cession de leurs plans par les architectes n'implique pas celle de leurs droits patrimoniaux. Cela pourrait bousculer les habitudes contractuelles des marchés de maîtrise d'oeuvre.

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Interview pour le n° 200 pour la revue Étapes

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Depuis un mois, une start-up américaine propose un marché d’occasion pour les MP3 achetés sur le Web. L’industrie du disque part en guerre.

Par Aurélie Champagne

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« C'est pas du plagiat, c'est… » : huit défenses de mauvaise foi

Par Aurélie Champagne 

« Une connerie », « un clin d'œil »… PPDA, Houellebecq et aujourd'hui Macé-Scaron reproduisent les mêmes mauvaises explications.
Le plagiat est « un vol de mots ». Hélène Maurel-Indart, auteure « Du Plagiat », est une spécialiste de la question en littérature. Elle rappelle qu'aux yeux du code de la propriété intellectuelle, « les idées sont de libres parcours ». Les questions de plagiat ne portent donc que sur l'expression et la composition d'une œuvre.

Agnès Tricoire, avocate spécialisée dans la propriété intellectuelle et auteure d'un « Petit traité de la liberté de création », rappelle qu'on peut emprunter sans plagier :

« Il faut que la citation soit courte, qu'il y ait le nom de l'auteur et que la source soit citée. Si ce n'est pas de la citation, c'est de la reproduction. »

Le plus souvent, explique l'avocate, la peine encourue a un rapport direct entre la notoriété du plagiaire. En 1993, Thierry Ardisson en fit les frais avec « Pondichéry ». Le roman fut envoyé au pilon pour avoir plagié deux ouvrages.

« C'est pas du plagiat, c'était pas de l'art »

Me Tricoire :

« D'abord, la plupart des plagiaires essaient de montrer que l'emprunt n'a pas été fait sur une œuvre d'art.

Mais les juges n'aiment pas ça. Le plus souvent, le fait d'essayer de dévaloriser l'œuvre originale montre leur mauvaise foi. »

« C'est une connerie »

La « connerie » a été la première explication de Joseph Macé-Scaron, lorsque Acrimed et Arrêt sur images ont fait savoir que son roman « Ticket d'entrée » reprenait plusieurs extraits d'« American rigolos » de Bill Bryson. Des étapes de travail de son roman se seraient retrouvées « par inadvertance » dans la version publiée.

Le mot « connerie », fait écho à « l'erreur » alléguée l'année dernière par les Editions Arthaud après la parution de la biographie de PPDA, « Hemingway, la vie jusqu'à l'excès ».

A l'époque, l'éditeur avait présenté ses excuses à l'auteur et aux journalistes destinataires de l'ouvrage :

« Les Editions Arthaud tiennent à préciser que le texte imprimé, qui a été diffusé par erreur à la presse en décembre, était une version de travail provisoire. Elle ne correspond pas à la version définitive validée par l'auteur. »

Me Tricoire « n'imagine pas une seconde qu'un éditeur puisse se tromper dans la version qu'il publie ». Pour l'avocate, la première réponse de Joseph Macé-Scaron sonne comme un aveu :

« Dire que c'est une connerie, c'est reconnaître sa faute ; »

« C'est de l'intertextualité »

Joseph Macé-Scaron n'a pas été le premier à évoquer l'intertexualité, selon lui « un classique de la littérature ». On doit cette notion à Gérard Genette. Or, chez lui, elle désigne justement toutes les formes d'emprunts, allant de la citation au plagiat.

« Et puis attention », poursuit Me Tricoire, « l'intertextualité est une théorie littéraire. Ça n'est certainement pas dans la bouche de Genette qu'on trouvera une autorisation juridique de plagier. »

« Montaigne l'a fait »

« Même si je n'ai pas la prétention de me mettre à la hauteur des grands auteurs. Il y a par exemple chez Montaigne 400 passages empruntés à Plutarque… », déclarait Joseph Macé-Scaron. Mais Montaigne cite Plutarque à 88 reprises dans les « Essais », rappelle l'Express.

Hélène Maurel-Indart :

« Primo, Montaigne écrit pour un nombre de lecteurs extrêmement restreint, pétris de culture et baignés par l'univers de Plutarque.

Deuxio, jusqu'au XVIIIe siècle, il y a une tradition de la création littéraire par l'imitation. L'écrivain n'a de légitimité que sous l'autorité des emprunts aux Anciens. »

Pour Me Tricoire, « citer Montaigne aujourd'hui, c'est oublier qu'il y a eu entre temps la révolution et l'invention du droit d'auteur. C'est régressif et malhonnête ».

« Tout le monde le fait ! »

Joseph Macé-Scaron dans Libération :

« J'utilise et réutilise des textes d'écrivains pour lesquels je nourris une grande admiration, c'est un procédé littéraire classique. »

« Absolument faux », s'agace Me Tricoire.

« Il y a peut-être une recrudescence mais tout le monde ne fait pas ça. La plupart des écrivains ne font pas de plagiat. Ça tend à essayer de jeter opprobre sur toute une profession. »

« C'est un clin d'œil »

« Avant, en littérature, quand il y avait un clin d'œil, on applaudissait, aujourd'hui on tombe à bras raccourcis sur l'auteur […]. Et les emprunts, cela devient un crime, un blasphème », regrettait Joseph Macé-Scaron auprès de l'AFP.

Pour Me Tricoire, « un clin d'œil n'a jamais été la reprise de paragraphe entier. C'est un signe d'amitié entre deux œuvres ». Quand un auteur ne donne aucun accès à l'œuvre empruntée en la citant, son texte retombe dans la contrefaçon.

« Je ne plagie pas, je copie-colle »

Michel Houellebecq, pour « La Carte et le territoire » avait été accusé d'avoir recopié une page de Wikipedia, et une autre du ministère de l'Intérieur. Sur le coup, Flammarion avait formulé une réponse légaliste :

« Michel Houellebecq utilise effectivement les notices et sites officiels comme matériau littéraire brut pour parfois les intégrer dans ces romans après les avoir retravaillés. Si certaines reprises peuvent apparaître telles quelles “mot pour mot”, il ne peut s'agir que de très courtes citations qui sont en tout état de cause totalement insusceptibles de constituer un quelconque plagiat, ce qui constituerait une accusation très grave. »

Pour Hélène Maurel-Indart, « l'emprunt créatif » est très différent de « l'emprunt servile », qui multiplie les reprises littérales. « Toute écriture est toujours un travail de réécriture », admet-elle.

« Par exemple, un auteur comme Perec est dans un jeu avec le lecteur. Il faut toujours voir si l'emprunt correspond à une esthétique. »

« J'assume (et je vous emmerde) »

L'année dernière, le phénomène adolescent allemand, Hélène Hegermann, auteur de « Axolotl Roadkill » répondait aux accusations de plagiat par le droit à l'emprunt :

« Je me sers partout où je peux trouver de l'inspiration et des choses qui me stimulent : films, musique, livres, peintures, photos, conversations, rêves. Peu importe où je prends les choses. Ce qui importe, c'est où je les porte. »

Dire « c'est ma liberté d'artiste » ne tient pas la route aux yeux de Me Tricoire :

« Il y a toute une nouvelle mythologie d'Internet qui laisse penser que les contenus sont libres. Ça devient un problème de société qui dépasse d'ailleurs le champ littéraire.

L'accès au contenu n'autorise pas les emprunts. Devant un tribunal, un auteur plagié aura gain de cause. »

Au final, peu importe la ligne de défense, la contrefaçon n'a jamais tué le contrefacteur. Reconnu coupable ou non, il est peu probable que « Ticket d'entrée » entache la carrière de Joseph Macé-Scaron. Il reste directeur adjoint de Marianne, directeur du Magazine littéraire, grand débatteur du PAF. Et – cerise sur le CV –, c'est aussi à lui que l'on doit la création du prix du Pastiche.

Cour de cassation (ch. crim.) 2 mars 2011 Association La Mouette

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Les personnages étant fictifs, toute ressemblance serait fortuite. Parfois, elle ne l’est pas et finit en justice. Tenté par l’autofiction, notre rédacteur en a débusqué tous les pièges. Ce que ne firent pas Zola, Simenon, Desplechin…

Par Edouard Launet

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Les personnages étant fictifs, toute ressemblance serait fortuite. Parfois, elle ne l’est pas et finit en justice. Tenté par l’autofiction, notre rédacteur en a débusqué tous les pièges. Ce que ne firent pas Zola, Simenon, Desplechin…

Par Edouard Launet.

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Recueil Dalloz 2011 p.296

Dans le cas de biographies ressemblantes, peut-on parler de plagiat dès lors qu'il s'agit de raconter chronologiquement la vie d'une personne ?

Ce ne sont pas les faits qui appartiennent à l'auteur, même si, quand il a passé des années à les reconstituer, les lui « emprunter » peut relever de la démarche parasitaire, condamnable sur le terrain de la concurrence déloyale. Toutes les biographies consacrées à la même personne ne se ressemblent pas. Qu'il se fonde sur un travail de recherche ou sur l'imagination, l'auteur tisse, raconte, invente, incarne, corrèle, suggère ; il fait oeuvre originale, dit la jurisprudence. Ont ainsi été condamnés Henri Troyat, de l'Académie française, pour une biographie de Juliette Drouet publiée chez Flammarion, et largement puisée dans celle de Gérard Pouchain et Robert Sabourin (Fayard). Si la motivation de la cour d'appel est moyennement convaincante, qui parle de choix et d'agencement de l'auteur, comme pour un mécano, son comparatif l'est beaucoup plus car les emprunts sont légion (Paris, 4^e ch. A, 19 févr. 2003). Alain Minc a également été condamné pour une biographie de Spinoza, publiée par Gallimard, et trop empruntée à celle de Patrick Rödel (Climats) (TGI Paris 16 oct. 2001). Dans le cas de Patrick Poivre d'Arvor, « sa » biographie d'Hemingway sera mise en vente sans les passages incriminés, dit son éditeur Arthaud, et l'éditeur de Peter Griffin, auteur de la biographie originelle qui semble, selon l'Express (4 janv. 2011), avoir très fortement inspiré le journaliste, étudie la possibilité d'une action judiciaire.

Le cas de PPDA n'est-il pas le symptôme d'une pratique éditoriale « limite » ?

S'il y a procès, ce sera pour l'exemple, le public ayant été, grâce au scandale, protégé d'une double supercherie. Arthaud a endossé publiquement la responsabilité qui incombe normalement à l'auteur, lequel doit garantir son éditeur contre toute contrefaçon. En expliquant qu'il avait envoyé des épreuves non définitives (mais dédicacées par PPDA) à la presse, Arthaud révèle que l'auteur figurant sur la couverture ne connaissait peut-être pas le contenu de son livre. La presse évoque Bernard Marck, nègre « supposé » (que c'est beau la présomption d'innocence renversée), qui s'est exprimé pour dire qu'il n'était pas le nègre, avec un bémol de taille : « En tout cas je ne le conçois pas comme ça. Et quand on donne sa parole... », déclare-t-il au Parisien (7 janv. 2011). Dure loi des contrats. Pourtant, s'ils soumettent les nègres à l'anonymat, ils contredisent le droit moral auquel on ne peut renoncer dit le code de la propriété intellectuelle. Voilà donc un système illégal dans son principe : un auteur renonce contre monnaie sonnante à ses droits, une personne connue fait fonctionner son nom comme une marque, et l'éditeur est à l'initiative d'une juteuse tromperie du public qui n'est presque jamais réprimée. Est-ce parce que le livre n'est qu'un exemplaire, une reproduction, alors que l'oeuvre d'art est unique ? Si vous achetez une oeuvre aux enchères, le commissaire-priseur vous doit une garantie légale d'authenticité de l'oeuvre. Il engage sa responsabilité et la vente peut être annulée pour tromperie sur une qualité essentielle de l'oeuvre si elle n'est pas de l'auteur déclaré (on se souvient de la jurisprudence Spoerri...). Alors qu'un éditeur n'est jamais poursuivi en nullité de la vente, car l'enjeu est tellement minime. La pratique du nègre littéraire est donc florissante.

Les auteurs peuvent-ils invoquer le droit de citation ?

Peter Griffin ne figure pas, selon l'Express, dans la bibliographie d'Hemingway publiée sous le nom de PPDA. Cela ne suffirait d'ailleurs pas à justifier un emprunt : la citation doit être courte, entre guillemets et référer directement à sa source. Ici, il s'agirait d'une centaine de pages, ce que reconnaît l'éditrice dans Le Monde, qui parle de paraphrase grossière. Donc, pas d'une citation. L'acte de ne pas écrire est une forfaiture en littérature, alors que l'emprunt est une démarche recevable dans l'art contemporain : le style de l'appropriationnisme a sa chef de file, Elaine Sturtevant, qui redonne à voir les oeuvres d'autres artistes sans que son exposition à Paris en 2010 ait été perturbée par le moindre procès en contrefaçon. Elle fabrique, à partir des oeuvres de Warhol, Duchamp ou Stella, un autre « objet », dont elle modifie le sens, et ne ment pas au public : elle revendique l'emprunt et nomme l'oeuvre originale. Ce n'est pas pour autant une citation car l'oeuvre est copiée dans son intégralité. L'art de la référence plastique a donc évolué avec l'accord des artistes. Les procès sont rares, même si ce phénomène a suscité des vocations plus ou moins « honnêtes ». Beaucoup plus grave que tout cela, le copier-coller est le drame de l'Education nationale et le cauchemar des jurys de thèses et des revues scientifiques. Aucune discipline (architecture, littérature, sciences humaines, droit...) n'est à l'abri. L'université a trop longtemps validé ces pratiques d'emprunts. Le cas le plus classique était celui du professeur qui emprunte à son thésard. Aujourd'hui, certains soutiennent des thèses qu'ils n'ont pas écrites mais copiées, ou publient des articles volés. Cela rappelle les « docteurs » de Molière....

Les textes des chansons sont-ils des fictions qui doivent-être analysées non comme l'opinion du chanteur, mais comme des métaphores artistiques, ou sont-ils du discours direct ?

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Par Ornella Lamberti

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Aux termes de l'article 16-1-1 al2, du code civil, les restes des personnes décédées doivent être traités avec respect, dignité et décence. L'exposition de cadavres à des fins commerciales méconnaît cette exigence.

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L’époque où Google était un simple moteur de recherche, aussi connu soit-il, est désormais révolue. Le géant américain a su diversifier ses produits pour devenir un acteur incontournable de l’économie virtuelle et de la publicité en ligne. Mais à quel prix ?

Parmi les offres de publicité en ligne proposées par Google, figure le service « Adwords ». Ce service permet aux annonceurs, moyennant la réservation de mots clés, de faire apparaître de manière privilégiée, sous la rubrique liens commerciaux, les coordonnées de leur site en marge des résultats d’une recherche sur Internet, en cas de concordance entre le mot clé et le mot recherché.

Le problème réside dans le fait que les annonceurs n’hésitent pas à choisir des marques à titre de mots clés. Les grandes sociétés voient ainsi leurs marques associées à l’offre commerciale de contrefaçons manifestes de leurs produits, apparaissant sous la rubrique liens commerciaux.
Parmi ces sociétés, les sociétés Louis Vuitton Malletier, Viaticum, Luteciel et autres, mécontentes de voir leurs marques ainsi associées à des offres contrefaisantes, ont assigné la société Google pour contrefaçon de marque. Les juges du fond ont retenu sans grande difficulté la contrefaçon et ont condamné Google, en premier instance puis en appel, dans un arrêt du 23 mars 2006.

C’était sans compter avec la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 20 mai 2008, a estimé que cette question était loin d’être évidente et nécessitait un recours préjudiciel, devant la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) pour éclairer sur l’interprétation de deux directives (marques et commerce électronique) au regard du litige.
Il s’agissait notamment de savoir, au regard de la directive de 1988, texte central du droit des marques, et de son article 5 qui en constitue le cœur, si « le prestataire de services de référencement payant qui met à la disposition des annonceurs des mots clés reproduisant ou imitant des marques déposées, et organise par le contrat de référencement, la création et l’affichage privilégié, à partir de ces mots clés, de liens promotionnels vers des sites sur lesquels sont proposés des produits identiques ou similaires à ceux couverts par l’enregistrement de marques, fait un usage de ces marques que son titulaire est habilité à interdire ? ».

L’avocat général, dans des conclusions communiquées en septembre 2009, avait considéré très clairement que Google n’est pas contrefacteur et qu’un titulaire de marque ne peut interdire à Google de mettre à disposition des annonceurs un service tel que « Adwords », au motif notamment qu’ « il est important de ne pas permettre que l’objectif légitime d’empêcher certaines atteintes aux marques n’aboutisse à interdire tout usage de marque fait dans le contexte du cyberespace ».

La CJCE vient de se prononcer sur la question le 23 mars 2010 et a rendu une décision favorable pour Google, nettement moins pour les annonceurs.
La Cour considère en effet que la réservation par un annonceur d’un mot clé constitue un usage de la marque et qu’à ce titre, une entreprise peut interdire l’usage d’un mot clé identique à sa marque « lorsque ladite publicité ne permet pas ou difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ».

En revanche, s’agissant de la responsabilité de Google, en tant que prestataire de services de référencement, la Cour considère que le fait de stocker en tant que mot clé un signe identique à une marque et organiser l’affichage d’annonces à partir de celui ci ne constitue pas un usage du signe.

Elle laisse enfin la question de la qualification de Google en tant qu’hébergeur en suspens et renvoie aux juridictions nationales le soin de déterminer le rôle, actif ou neutre, de Google, afin de la faire bénéficier, le cas échéant, du régime de responsabilité atténuée applicable aux prestataires techniques.

Il semblerait donc que les annonceurs publicitaires soient les grands perdants de cette affaire, puisqu’ils engagent leur responsabilité eu égard à l’usage à titre de marque.

Le célèbre site aux enchères, eBay, en a fait les frais dans deux jugements récents, en date du 18 septembre 2009 et du 11 février 2010, rendus par le Tribunal de Grande Instance de Paris : il a été condamné à payer, à la société Louis Vuitton et aux filiales du groupe du même nom, de lourdes indemnités.

La société eBay avait en effet réservé, auprès de moteurs de recherche, des mots clés proches de marques appartenant au groupe, pour générer sur les pages de résultat correspondantes un lien commercial vers les sites eBay et capter ainsi les internautes initialement intéressés par les titulaires des marques.

C’est de la contrefaçon de marques !

Caroline Liannaz et Agnès Tricoire

Le droit d'auteur des graphistes salariés.

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Comment juger de la caricature et de la parodie ?

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Citée dans "Dommage(s). A propos de l'histoire d'un baiser", sous la direction de Corinne Rondeau et Eric Mézil 

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Le graphiste peut-il se prévaloir du statut d'auteur ?

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Depuis début juin, il est impossible de trouver à Paris l'album du rappeur dans les bacs des bibliothèques et médiathèques municipales. Une «censure», selon la LDH.

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En France, un débat a vu le jour au début des années 2000. Plus ou

moins assumé (certains débatteurs omettant de dire d’où ils tirent

les idées qu’ils contestent, ce qui rend le débat compliqué), il oppose

ceux qui pensent que la liberté de création ne doit pas être une

exception à la liberté d’expression générale, laquelle doit être absolue

et sans limite, et ceux qui pensent que les artistes ne doivent pas

avoir de privilèges et doivent subir la loi de tous. Une troisième

position, médiane, affirme que les discours haineux doivent être

réprimés, mais que les représentations sexuelles doivent être libres ...

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Que dit la loi sur les critères de protection de l’art conceptuel ?
Le point sur cette problématique juridique.

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Alors que les commissaires de l’exposition Présumés innocents risquent trois ans d’emprisonnement pour “diffusion d’images pornographiques”, une avocate revient sur les dangers de la censure.

Par Claire Moulène

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A Bordeaux, une exposition et une table ronde avec de jeunes magistrats pour faire le point sur les relations houleuses qu’entretiennent l’art et la loi.

Par Claire Moulène

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Il y a quelques années, divers rapports sur la violence à la télévision ont accusé le cinéma de tous les maux, sans remettre en question les séries policières ultraviolentes faisant l’apologie de la peine de mort et diffusées le samedi après-midi sur TF 1. L’un d’eux, celui de Blandine Kriegel, comparait le public adulte à des enfants devant Guignol… Compris dans son ensemble, le système de classification et de diffusion du cinéma en salle et à la télévision fait la brillante démonstration de ce que le public adulte n’est plus considéré comme tel.

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Il y a quelques années, divers rapports sur la violence à la télévision ont accusé le cinéma de tous les maux, sans remettre en question les séries policières ultraviolentes faisant l’apologie de la peine de mort et diffusées le samedi après-midi sur TF 1. L’un d’eux, celui de Blandine Kriegel, comparait le public adulte à des enfants devant Guignol… Compris dans son ensemble, le système de classification et de diffusion du cinéma en salle et à la télévision fait la brillante démonstration de ce que le public adulte n’est plus considéré comme tel.

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Par Edouard Launet 

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CEDH 22 octobre 2007 - L'affaire Lindon / JM Le Pen

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Le premier article du code de la propriété intellectuelle (CPI) pose le principe que le salarié

jouit pleinement de ses droits d’auteur malgré le contrat de travail. Dès lors, les droits

d’auteur du salarié, droits d’autoriser l’exploitation de l’oeuvre, n’appartiennent pas

automatiquement à l’employeur. L’entreprise, si elle souhaite l’exploiter doit se faire céder les

droits patrimoniaux de l’auteur.

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Le droit d’auteur est reconnu aux architectes… depuis 1902, et il a encore bien du mal à s’appliquer. En témoigne, le litige actuel entre l’agence Moatti et Rivière et la fondation Luma.

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Le droit d’auteur est reconnu aux architectes… depuis 1902, et il a encore bien du mal à s’appliquer. En témoigne, le litige actuel entre l’agence Moatti et Rivière et la fondation Luma.

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En adoptant le 23 janvier dernier un retour au strict encadrement au CDD d'usage, la Cour de cassation a notamment tiré les conséquences de la directive 1999/70 venue encadrer le recours successif à des CDD, considérés comme une source d'abus potentiels, par le biais de dispositions protectrices minimales...

 

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Recueil Dalloz 2007 p.2448
 

Sur l'affaire du vandalisme de la toile de Cy Twombly à Avignon,

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• Recueil Dalloz 2008 p.57

  Ces deux nouvelles affaires concernent le même livre de François-Marie Banier, publié par les éditions Gallimard. « Perdre la tête » est un Recueil de photographies prises dans la rue, accompagné de quelques textes sur le travail de François-Marie Banier écrits par Erri De Luca ou Patrice Chéreau.
  
  Deux procédures sollicitent dommages et intérêts et publication de la décision sur les fondements de l'atteinte à la vie privée et du droit à l'image pour la première, et du droit à l'image et de l'atteinte à la dignité pour la seconde.
  
  La première demande concerne une dame photographiée sur un banc, une besace Vuitton posée à côté d'elle, portable à l'oreille droite, tenant dans sa main gauche un calepin et une laisse tendue au bout de laquelle, figé dans une posture extatique, un chien aux yeux exorbités fixe le ciel.
  
  La dame excipe de son absence de consentement pour reproduire ce qu'elle estime être un moment de sa vie privée, et une violation de son droit à l'image, car elle pourrait, explique-t-elle, passer pour indifférente à la marginalité et à l'exclusion. N'ayant pas peur de la contradiction, elle affirme que son image « d'attachée de presse dans le domaine de l'art » se trouverait atteinte du fait d'être reproduite dans un « musée des horreurs », « une poubelle », au milieu de « la laideur repoussante et pathétique » « de tous ces visages ».
  
  Cette première décision pose la question des rapports entre vie privée et espace public lorsque la liberté de création est en jeu (I). Les deux décisions redessinent les contours du droit à l'image face à la liberté de création (II) avec des arguments différents, l'action étant portée dans la seconde affaire par un curateur et un tuteur pour deux dames qui sont, de façon visible et joyeuse, passées de l'autre côté du fleuve raison.
   

  I - Vie privée et liberté de création dans l'espace public

  Si dans la première affaire, le tribunal se prononce sur la seule question de l'existence d'une atteinte à la vie privée (A), la destination de l'image nous semble avoir influé sur sa motivation, ce qui nous amènera à rappeler le contexte jurisprudentiel de cette décision (B).
   

  A - Sur la vie privée dans l'espace public

  
  Le consentement à la révélation de faits relevant de la vie privée doit être donné sous peine de sanctions civiles (art. 9 c. civ.), voire pénales (art. 226-1 c. pén.). Est considérée comme atteinte à la vie privée sanctionnable pénalement la captation de paroles privées ou d'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé, sauf consentement présumé si la captation n'était pas dissimulée.
  
  Quand une personne sort de chez elle, de sa voiture, et qu'elle entre dans l'espace public, a-t-elle encore le droit de s'opposer à la captation de l'image de son corps ? Ou bien peut-on déduire de sa présence dans l'espace public qu'elle a renoncé à se prévaloir de sa vie privée ?
  
  Cet argument fréquemment utilisé par les paparazzi a été systématiquement combattu par la Cour de cassation qui exige le consentement de la personne, créant un droit à la tranquillité pour les célébrités(1). Visant les dispositions de l'article 8 Conv. EDH protégeant la vie privée, la Cour de cassation, à propos de photographies, prises sur les gradins lors d'une compétition sportive publique, d'un présentateur de télévision avec le fils d'une présentatrice, retient comme argument contre le photographe que la manifestation sportive est sans lien avec la profession (publique) du plaignant.
  
  Concernant la « dame au petit chien », le fait de passer un coup de téléphone est-il en lien avec la profession de la dame qui est attachée de presse dans le monde de l'art ? Le spectateur ignore si le calepin qu'elle tient est destiné aux rendez-vous amoureux ou professionnels, et quelle est la profession de ce modèle-malgré-lui. Le critère du lien avec une profession publique ne peut donc fonctionner ici. La personne n'est pas connue, la possibilité de l'identifier à grande échelle fait défaut. L'intérêt de l'image réside donc ailleurs, et notamment dans son caractère iconique, ou paradigmatique. On peut se demander, dès lors, si, pour les inconnus, la jurisprudence civile n'est pas en train de faire disparaître le droit à la vie privée dès lors qu'elles franchissent le seuil de l'espace public ?
  
  En effet, non seulement le consentement peut être tacite, ce qui est certain depuis un arrêt récent de la Cour de cassation à propos d'un reportage sur un chauffeur de taxi sur M6(2), mais surtout, il n'est plus systématiquement requis, à raison du lien entre l'image et le fait d'actualité commenté, lorsque la personne photographiée est dans l'espace public, y compris quand elle est en situation de grande faiblesse : victimes anonymes d'attentats(3) ou d'accidents de la circulation(4), veuves de policiers morts en service(5), toutes doivent souffrir le regard du photographe diffusé à très grande échelle.
  
  Quel lien nécessaire y avait-il entre la « dame au petit chien » et l'objet du livre ? Si c'était son air d'avoir « perdu la tête », alors, le propos était très éventuellement diffamatoire, ou « dénigrant » comme elle le prétendait, et le fondement aurait dû être recherché dans la loi de 1881. Le lien n'avait aucune forme d'évidence. Les juges n'avaient donc, ne pouvant légitimer cette photographie pour son lien avec un sujet d'intérêt général pour le public, d'autre choix que de contester que les « faits » montrés par l'image relevaient de la vie privée.
  
  Les faits anodins. En la matière, le « double test », pour reprendre une typologie du raisonnement juridique mise en lumière par C. Bigot(6), est le suivant : la Cour de cassation affirme que les faits « anodins ou notoires » ne relèvent pas de la vie privée(7), et la cour d'appel de Paris précise que la révélation de faits ni anodins ni notoires n'est tolérable, au regard du droit à la vie privée, que si l'article apporte une « contribution à un débat d'intérêt général pour la société »(8).
  
  Quels faits sont montrés ici ? La dame est, nous dit le tribunal, « seule en compagnie d'un chien, assise sur un banc public ». Rien qui relève, pour les juges, de l'intimité. La solitude ne signifie donc pas l'intimité. C'est un fait anodin. Une femme ne peut être seule dans la rue, être dans le sujet d'une oeuvre projetée, et ne pas vouloir pour autant devenir ce sujet. Est-ce le cas pour toutes les femmes ? Une célébrité seule dans la rue aurait-elle aussi perdu son procès si Banier l'avait saisie contre son gré ? N'y a-t-il pas un risque de deux poids et deux mesures selon que le sujet est connu ou « anonyme » ? L'anonyme risque moins, par définition, d'être reconnu, mais c'est ici de la vie privée qu'il s'agit, et non du droit à être anonyme qui relève plutôt du droit à l'image.
  
  Le tribunal continue ainsi : « Son attitude d'ensemble, la présence d'un animal de compagnie à ses côtés, ou ses goûts vestimentaires constituent autant d'indications anodines sur le compte de l'intéressée qui ne relèvent pas de la sphère protégée par l'article 9 du code civil au titre du respect de la vie privée. ». Or les faits ainsi qualifiés sont les détails qui singularisent et rendent universel le personnage de cette femme, icône de la parisienne mondaine, réminiscence des années 50, dont le portrait évoque ceux de Robert Doisneau (pour la dame) ou d'Elliot Erwitt (pour le chien).
  
  L'ensemble des photographies de l'ouvrage de François-Marie Banier est pris dans des lieux publics. Dans la rue essentiellement. Sauf à interdire toute photographie de toute personne sans son consentement dans un lieu public, le droit ne peut que fixer une limite au droit de chacun sur son intimité. Il s'agit bien d'une limite à l'intimité, car il semble évident que chaque être humain transporte avec lui et en tout lieu l'ensemble de ses valises intimes, qu'il laisse plus ou moins transparaître et qui sont plus ou moins interprétables sous le regard de l'autre. C'est bien cela que recherche le photographe. Il le dit expressément dans l'entretien publié en page 225 de l'ouvrage : « Je ne photographie pas. Je prends. Je prends ce qui me frappe : (...) Ce qui m'attire chez les êtres, c'est le roman en eux, leur inextricable complexité dont ils s'arrangent quand même, pour exister. M'attire le singulier qui touche à l'universel. Douleur, séduction, usure, difficulté d'être, et la mort qui rôde. (...) C'est dans le sentiment que l'autre expose, j'allais dire renferme, que je trouve son identité. A moi de la montrer. (...) Nous sommes des montreurs d'ours. Que je détecte un sentiment de solitude, d'inquiétude, de je-m'en-foutisme, de plénitude, une indicible joie, je travaille. Je me sers de la lumière intérieure de l'autre pour éclairer ma photo. (...) Ce que je n'aime pas montrer, c'est ce que l'autre exhibe, qu'il croit satisfaisant. Or ce qu'on aime chez l'autre, il n'en est pas conscient. C'est le principe même de l'amour ».
  
  François-Marie Banier revendique donc, de façon parfaitement claire et responsable, son projet d'artiste : la rencontre de l'autre malgré l'autre ou en dehors de l'autre. Le consentement n'est pas requis, il est même évité, pour éviter que le regard du modèle sur son corps n'interfère dans le geste artistique selon d'autres critères que ceux posés comme des règles par l'artiste lui-même. Juger que la captation d'autrui dans l'espace public ne relève pas de la sphère privée revient donc à dire simplement que le droit à l'intimité de la vie privée s'arrête dès lors que nous entrons dans l'espace public, et que ce qui nous échappe de nous-même ne nous appartient pas. C'est précisément la matière de l'auteur, cette capacité à faire ou à créer un roman, cette capacité à donner à voire une fiction à partir d'une image que nous croyons être celle de nous-même, qui est la marque du projet artistique, et qui est ainsi protégée au titre de l'article 10 Conv. EDH. Dès lors, le motif retenu pour rejeter l'atteinte à la vie privée est en contradiction avec le projet de l'auteur. En jugeant que le cliché de la femme sur le banc ne révèle rien de son intimité, le tribunal donne sa lecture de la photographie, alors que François-Marie Banier assume, au contraire, de révéler cette intimité.
  
  Ne pourrait-on trouver un chemin juridique cohérent pour éviter ce hiatus, ce décalage fréquent, entre ce que l'auteur décrit de son oeuvre, et l'analyse que doivent en faire les juges pour pouvoir dire le droit ? On renverra à l'affaire Lindon qui vient de connaître un dénouement tragi-comique avec une décision de la CEDH qui approuve la condamnation de l'auteur pour diffamation de Jean-Marie Le Pen et la publication de l'opinion dissidente particulièrement virulente de quatre juges(9) qui reprochent à la Cour de n'avoir pas tenu compte du fait que ce roman était une fiction.
   

  B - Vie privée et liberté de création

  
  Il nous semble utile de faire un point sur l'état de la jurisprudence et de tenter d'imaginer ce que les juges auraient pu décider s'ils avaient estimé que l'image de la « dame au petit chien » révèle son intimité.
  
  Le droit de tirer une oeuvre de la vie de personnes réelles impliquées dans une affaire criminelle est clairement affirmé dans une ordonnance de référé récente s'opposant à une demande d'interdiction d'un docu-fiction sur l'affaire du petit Grégory venant de l'une des personnes représentées, Murielle Bolle(10) : « Le droit à la vie privée cède devant le droit l'information sur une affaire criminelle ». Le fait que les parents de l'enfant assassiné avaient consenti au film a sans doute joué dans cette décision, dont la motivation nous paraît néanmoins paradoxale. D'une part, l'information du public sur cette affaire avait largement été réalisée par la presse et par de nombreux livres écrits sur le sujet. D'autre part, on peut se demander si un film de fiction écrit par un scénariste et filmé par un réalisateur, lesquels portent nécessairement un regard subjectif sur les faits, puisqu'ils sont auteurs, relève effectivement du droit à l'information du public, même quand il porte sur des faits réels.
  
  Quand cette décision s'oppose, à juste titre selon nous, à la fois à la demande d'interdiction et à la demande subsidiaire de visionnage, et qualifie cette dernière d' « ingérence qui, en soumettant l'oeuvre au jugement de tiers, fait peser sur la liberté des auteurs une contrainte sur la liberté d'expression qui leur est constitutionnellement garantie, sauf pour eux à répondre a posteriori des abus de cette liberté », n'est-ce pas plutôt la liberté de création qu'elle consacre ? Il nous semblerait plus adapté d'affirmer que la protection de vie privée cède le pas, même en l'absence de consentement, à l'oeuvre qui s'en inspire, car l'oeuvre transforme la réalité. On se souvient du « Menteur » de Cocteau qui affirme « je suis un mensonge qui dit toujours la vérité »...
  
  C'est le sens de la jurisprudence actuelle en matière de littérature et en particulier d'auto-fiction. Le mari de l'écrivain Camille Laurens poursuivait sa femme pour avoir révélé dans « L'amour, Roman », des faits de leur vie intime en utilisant les vrais prénoms. Il demandait en référé la saisie du livre pour atteinte à la vie privée. Or, relève le juge, Camille Laurens avait déjà écrit de nombreux romans inspirés de sa propre histoire, et son mari était manifestement consentant aux précédents. Il fut débouté au motif que l'utilisation des prénoms ne suffisait pas «à ôter à cette oeuvre le caractère fictif que confère à toute oeuvre d'art, sa dimension esthétique, certes, nécessairement empruntée au vécu de l'auteur mais également passée au prisme déformant de la mémoire et, en matière littéraire, de l'écriture »(11).
  
  Cette décision a le mérite de donner une définition spécifique de l'oeuvre littéraire, en faisant appel au critère de la fiction, « distanciation » induite avec la réalité, que ce soit entre l'auteur et ses personnages, comme dans l'affaire Bénier Burckel(12), ou entre les personnes et les personnages qui en sont inspirés, comme dans l'affaire Camille Laurens. Si cette jurisprudence est transposable de l'écrit à l'image, alors, si Banier avait imaginé une fiction à partir de la réalité de la dame au petit chien, il serait dans l'exercice de sa liberté de création sans en abuser. Mais comme il est difficile d'inventer du réel sans le consentement de la personne photographiée, sauf à dire que toute image est fiction, le débat se situera plus volontiers sur le terrain du droit à l'image.
   

  II - Les contours du droit à l'image face à la liberté de création

  Si c'est bien une exception artistique que dessinent les décisions ici commentées, elle ne fonctionne qu'en l'absence d'atteinte à la dignité.
   

  A - L'image d'autrui et l'exception artistique plutôt que l'autonomie de la liberté de création

  
  Le 2 juin 2004, la même 17e chambre civile(13) déboutait une personne photographiée à son insu dans le métro qui se plaignait que la photographie, artistique, ait été prise subrepticement. Il invoquait son seul droit à l'image. Le livre, du photographe de presse (agence Magnum) Luc Delahaye, s'intitulait « L'autre », et portait sur la solitude. Là encore, le photographe revendiquait une pratique d'images volées, « au nom d'une vérité photographique que je n'aurais pu atteindre autrement », pouvait-on lire dans le dossier de presse. Le tribunal reprit à son compte cette nécessité de voler les photos au nom d'un intérêt sociologique et artistique, comme dans l'espèce ici commentée (2e espèce). En revanche, le tribunal prit soin de caractériser l'oeuvre en soulignant l'originalité de la démarche de l'auteur, ce qui entraîna une interrogation légitime chez un éminent commentateur de la décision, sur la nature de cette originalité, qui pour le droit d'auteur est un critère particulièrement extensif. Si l'originalité est une qualité esthétique particulière, alors, on risque de laisser aux juges le champ libre de l'appréciation du mérite des oeuvres pour cerner les contours de leur liberté de création, alors que la loi l'interdit pour leur accorder un droit monopolistique sur leur oeuvre. Est-ce choquant ? Pas pour nous. Et est-ce évitable ? Nous ne le croyons pas non plus.
  
  Pourtant, dans sa seconde décision du 25 juin 2007 qui oppose François-Marie Banier au tuteur et au curateur de deux personnes photographiées, la même 17e chambre continue d'affirmer que l'article 9 du code civil accorde un droit exclusif à toute personne sur son image, attribut de sa personnalité, mais que le consentement n'est pas nécessaire à l'utilisation de cette image en vertu des dispositions de l'article 10, de la liberté d'informer, et de l'intérêt légitime du public. D'une part, un droit à l'image qui ne permet plus s'opposer à la captation de l'image nous semble aller sur la bonne voie de la disparition de ce droit. D'autre part, François-Marie Banier est-il journaliste, ou sociologue, argument expressément utilisé par le tribunal qui parle d'« intérêt sociologique de l'ouvrage » ? Ou bien est-il auteur d'une fiction à partir du réel ? L'art de l'image transforme-t-il l'image de soi en image d'un autre ?
  
  Dans le premier cas, il a un devoir d'objectivité à l'égard de la réalité dont il doit rendre compte. Cette « réalité » est en l'espèce constituée par des êtres humains qui ont un rapport nécessairement subjectif à leur propre image. D'où le conflit, la lutte des individus contre leur « objectivation », soit l'utilisation de leur image comme icône, symptôme, signe, marque, révélateur... Dans cet ordre d'idée, le directeur général de l'Institut de veille sanitaire invoque l'intérêt politique de l'oeuvre de François-Marie Banier qui « contribue à lutter contre l'exclusio n », et le directeur de la Maison européenne de la photographie invoque un droit à rétablir l'égalité puisque Banier met sur le même pied inconnus et connus. La photographie en tant qu'instrument politique (le directeur de la Maison européenne de la photographie n'invoque pas, dans la citation retenue par le tribunal, le fait que Banier ferait de l'art) aurait donc la vertu de rendre « à chacun d'entre nous, par la grâce du regard, sa part de dignité et de noblesse ». Quant au conservateur du Musée national d'art moderne, il invoque également l'intérêt sociologique de Banier puisque, toujours selon la citation figurant dans le jugement, il invoque l'« irremplaçable portrait de notre société contemporaine ».
  
  Dans la première espèce, les juges justifient du caractère artistique de la démarche, et font état de « l'ancienneté et la noblesse de cette forme artistique » qui consiste à faire des photographies sur le vif, alors que dans la seconde, ils évitent de trancher entre l'intérêt documentaire et l'intérêt artistique des photographies, mélangeant l'intérêt sociologique et artistique. Contrairement au gros du contentieux qui concerne des photographies de presse, le tribunal devait ici juger d'oeuvres photographiques d'un artiste. Il l'affirme lui-même dans la première décision en notant que le caractère artistique de l'ouvrage n'est pas contesté, et n'est pas même contestable.
  
  Peu à peu, les tribunaux parviendront à singulariser ce qui relève d'une exception artistique, sans en passer par les circonvolutions d'une liberté d'informer qui n'a de sens que pour la presse. La sociologie est un travail, un travail d'enquête et de rédaction, de confrontation d'hypothèses avec le réel. Le livre de Banier ne nous apprend rien. Nous savons qu'il y a des fous parmi nous. Le livre de Banier nous donne à le voir en construisant, à partir de chaque image, une fiction, un roman, comme il le dit lui-même. Le livre de Banier est donc une oeuvre, parce qu'il transforme notre regard sur le réel. C'est ce que veulent dire les juges, nous semble-t-il, malgré deux définitions distinctes de la même oeuvre, ce qui montre la difficulté de tracer ce sillon, nouveau pour la jurisprudence.
  
  Image et fiction. Peut-on se servir du critère de la fiction pour singulariser une image et affirmer la liberté de son auteur face à la revendication du modèle ? Peut-on affirmer qu'il est nécessaire, dans une société démocratique, de faire des oeuvres à partir de l'image d'autrui, sans son consentement ou à son insu, comme le veut la loi du genre ? C'est ce qu'affirme ici le tribunal lorsqu'il tranche, négativement, de la demande de la « dame au petit chien » fondée sur le droit à l'image.
  
  De même que l'information ou l'article de presse sont légitimes quand ils apportent une « contribution à un débat d'intérêt général pour la société », pour reprendre la terminologie pragmatique de la CEDH, les oeuvres, en tant qu'elles sont un regard à la fois subjectif et formel, transforment leur sujet. Cette transformation permet, non pas d'exercer un regard voyeur, mais un regard critique, distancié, d'aller au-delà du particulier pour toucher à l'universel. Le livre de Banier est nécessaire dans une société démocratique, non parce qu'il nous informe, mais parce qu'il souligne, dit le tribunal, la « commune humanité » entre la « dame au petit chien » et la folie, c'est-à-dire entre « nous » et « eux », et ce par des moyens d'abord formels.
  
  N'est-il pas temps, alors que la liberté de création est aussi nécessaire que la liberté d'expression, de la caractériser de façon autonome, puisqu'elle n'est pas, et ne sera jamais, le simple droit de faire librement circuler des idées, mais création de formes ? Si la plupart des photographies, y compris de la presse à scandale, sont défendues au nom du droit à l'information, ce qui est paradoxal car elles n'informent le plus souvent sur rien et sont un simple commerce, il est nécessaire que l'oeuvre, l'image artistique, regard formel sur le monde, point de vue subjectif prétendant à l'universel, comme l'affirmait Kant, soit défendue sur son propre terrain, qui n'est pas celui de la liberté d'information.
  
  En l'espèce, la photo de la « dame au petit chien » a un rapport très ambigu avec cette dame. C'est elle et ce n'est plus elle. De la même façon que Gérard Lopez est et n'est pas le héros de « Etre et Avoir », puisqu'il est devenu « le » Gérard Lopez de Nicolas Philibert, c'est-à-dire, en dépit de la réalité des images documentaires, le héros d'une fiction, probable facteur du trouble qu'il a manifesté en saisissant la justice. La philosophe Marie-José Mondzain(14) va encore plus loin quand elle conteste la réalité du droit à l'image comme droit de propriété de l'individu : « Aucune image jamais ne montrera quelque chose qui vaudra pour un tout, encore moins pour une réalité ontologique, une substance prise ailleurs. L'image se qualifie par la parole qui l'habite et par le retrait qui la constitue. Celui qui voyant son image s'identifie totalement à ce qu'il voit est dans cette spécularité narcissique qui le fait jouir du spectacle ou qui le conduit à son exécration en fonction des effets fusionnels de ce qu'il voit. On n'est pas plus son image, qu'on ne possède son image, car l'image est une production humaine qui engage la relation de son producteur à l'ensemble des regards auxquels il s'adresse. En déplaçant le regard de la chose vers l'image, on abandonne la chose, on en fait le deuil, on en constitue l'absence, et cette absence constitutive rend inepte toute revendication substantielle à une quelconque propriété. »
   

  B - La dignité du modèle

  
  L'article 16 du code civil dispose que la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci.
  
  De la dignité de la personne, les juges déduisent désormais un principe de dignité de sa représentation, de son image(15). Ce principe nous semble plus cohérent avec l'article 16 que ne l'est le droit à l'image dans le giron de la protection de la vie privée telle que définie à l'article 9, mais ce dernier, on le voit bien, est en nette régression, sauf quand il est exploité financièrement par son titulaire. Reste que l'appréciation de la dignité n'est pas aisée(16). Puisque les juges n'exigent pas, ici, le consentement de la personne photographiée, c'est donc que la dignité n'est pas l'accord, le consentement à ce que son corps illustre un propos, qu'il soit politique, sociologique ou artistique. La seule limite fixée par le tribunal dans l'affaire Delahaye était que la personne ne soit pas représentée « dans une situation dégradante », « que l'expression qui se dégage de son portrait ne le tourne pas en ridicule ». Si le caractère dégradant renvoie à la dignité humaine, le ridicule est un critère particulièrement dangereux par son hyper-subjectivité. Transposé dans les deux espèces commentées, il était plus que délicat à utiliser. C'est donc le « dénigrement » qui est ici examiné dans la première espèce, et « l'indécence » dans la seconde, pour vérifier la dignité des représentations.
  
  Le tribunal note que la fragilité particulière des deux dames « conduit à une protection d'autant plus exigeante de leur dignité ». Comment être exigeant avec un critère subjectif sans tomber dans le jugement moral aléatoire ? Comment fonder une analyse objective et argumentée de la dignité, valeur éthique, sans qu'elle dépende des valeurs de celui qui l'apprécie ? Ce sont bien des jugements de valeur, voire des affects, qui sont invoqués au soutien du respect de la dignité de ces deux personnes. L'humanité des personnages, le respect et la tendresse du traitement des sujets sont autant de raisons qui seraient bien en peine de montrer leurs fondements objectifs. Cette (inévitable) subjectivité préside encore à l'interprétation du titre du livre, « Perdre la tête », non pas comme en rapport avec la folie, mais comme un portrait du monde actuel. On retrouve, dans l'appréciation de la dignité de la représentation artistique, une évaluation du mérite de l'oeuvre, taboue en droit d'auteur (article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle). En poussant un peu le raisonnement, l'indignité ne serait-elle pas précisément ce retour au réel, cette révélation malsaine qui est le contraire du projet artistique ?
   

  Conclusion:

  
  La question n'est pas simple, et il est juste que le juge soit le garant que cette intrusion de l'oeuvre, par la caméra ou l'appareil photo, ou par la plume, dans l'intimité des personnes, respecte les règles d'éthique minimale, au sens utilisé par le philosophe Ruwen Ogien(17), qui protègent chaque être humain lorsqu'un préjudice réel est subi. C'est la position des deux décisions commentées en matière de droit à l'image. On regrettera qu'il n'y ait pas un mot sur la composition des images, sur le sens du cadre, des contrastes de la lumière, sur le mouvement de chacune de ces photographies, sur le caractère extraordinairement inquiétant de certaines d'entre elles...
  
  Puisque le droit exige des oeuvres d'art qu'elles soient éthiques, l'art ne pourrait-il exiger du droit qu'il le soit également, et que les juges regardent les images comme elles sont composées, et non pas seulement pour ce qu'ils croient qu'elles disent ? Notre droit positif doit réussir à articuler que les images d'un artiste sont toujours d'interprétation multiple et non pas univoque comme ceux qui veulent les faire censurer le prétendent. Le travail de l'artiste est de partir de cette complexité du réel, et de la singularité, pour toucher à l'universel. C'est devant cette réussite, et devant nulle autre que les droits individuels « intimes » cèdent le pas. Face à l'oeuvre, le droit à l'image est un non-sens.
  
  Mots clés :
  VIE PRIVEE * Droit à l'image * Photographie * Ouvrage * Liberté d'expression * Dignité de la personne
  DROIT ET LIBERTE FONDAMENTAUX * Liberté d'expression * Ouvrage * Droit à l'image * Dignité de la personne humaine * Photographie
  
  (1) Civ. 2e, 18 mars 2004, Bull. civ. II. n° 135.
  
  
  (2) Civ. 1re, 7 mars 2006, Bull. civ. I. n° 139 ; D. 2006. Somm. 2702, obs. A. Lepage, L. Marino et C. Bigot.
  
  
  (3) Civ. 1re, 20 févr. 2001, D. 2001. Jur. 1199, note J.-P. Gridel ; ibid. Somm. 92, obs. C. Caron; 12 juill. 2001, D. 2002. Jur. 1380, note C. Bigot ; ibid. Somm. 2298, obs. L. Marino ; CCE nov 2001. 26, n° 117, note A. Lepage.
  
  
  (4) Civ. 2e, 4 nov. 2004, D. 2005. Jur. 696, note I. Corpart ; ibid. Pan. 536, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat et Pan. 2643, obs. A. Lepage, L. Marino et C. Bigot ; Comm. Com. Elect. 2005. n° 33, obs. A. Lepage ; Légipresse 45, note C. Bigot.
  
  
  (5) Civ. 1re, 7 mars 2006, D. 2006. IR. 1002 ; ibid. Pan. 2702, obs. A. Lepage, L. Marino et C. Bigot.
  
  
  (6) Le nouveau régime du droit à l'image : le test en deux étapes, D. 2004. Jur. 2596, note C. Bigot.
  
  
  (7) Civ. 1re, 3 avr. 2002, D. 2002. Jur. 3164, note C. Bigot ; ibid. 2003. Somm. 1543, obs; C. Caron ; Légipresse 2002, n° 195. III. 170, note G. Loiseau ; Comm. Com. Elect. 2002, n° 158, obs. A. Lepage ; 19 févr. 2004, D. 2004. Jur. 2596, note C. Bigot, et Somm. 1633, obs. C. Caron ; RTD civ. 2005. 99, obs. J. Hauser ; 8 juill. 2004. n° 02-17.458, RTD civ. 2005. 99, obs. J. Hauser ; D. 2004. IR. 2694 ; ibid. 2005. Pan. 2643, obs. C. Bigot et 02-19.440.
  
  
  (8) La jurisprudence de la cour d'appel de Paris citée par C. Bigot in Panorama, Droits de la personnalité, juillet 2005 - juillet 2006, D. 2006. 2702.
  
  
  (9) CEDH gde ch., 22 oct. 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France, (Req. n° 21279/02 et 36448/02), D. 2007. AJ. 2737, obs. S. Lavric.
  
  
  (10) TGI Paris, 10 févr. 2006, Légipresse n° 230. avril 2006. p 53.
  
  
  (11) Ord. du 4 avr. 2003.
  
  
  (12) TGI Paris, 17e ch., 16 nov 2006, Légipresse n° 240. avr. 2007. 72, notre note.
  
  
  (13) TGI Paris, 2 juin 2004, Légipresse n° 214. sept. 2004. 156, note C. Bigot.
  
  
  (14) Pour l'image, présomption d'innocence, Revue images documentaires, n° 35/36, p. 17 et s.
  
  
  (15) Civ. 1re, 20 févr. 2001, Bull. civ. I. n° 42 ; D. 2001. Jur. 199, note J.-P. Gridel ; ibid. Somm. 1990, obs. A. Lepage.
  
  
  (16) V. sur ce point les chroniques du professeur Théo Hassler in LPA 18 mai 2004. n° 99, 15, et celle de Christophe Bigot, La liberté de l'image entre son passé et son avenir, Légipresse 2001. II. 83.
  
  
  (17) La panique morale, Grasset, oct. 2004, et L'éthique aujourd'hui, Gallimard 2007.

• Recueil Dalloz 2008 p.57

  Ces deux nouvelles affaires concernent le même livre de François-Marie Banier, publié par les éditions Gallimard. « Perdre la tête » est un Recueil de photographies prises dans la rue, accompagné de quelques textes sur le travail de François-Marie Banier écrits par Erri De Luca ou Patrice Chéreau.
  
  Deux procédures sollicitent dommages et intérêts et publication de la décision sur les fondements de l'atteinte à la vie privée et du droit à l'image pour la première, et du droit à l'image et de l'atteinte à la dignité pour la seconde.
  
  La première demande concerne une dame photographiée sur un banc, une besace Vuitton posée à côté d'elle, portable à l'oreille droite, tenant dans sa main gauche un calepin et une laisse tendue au bout de laquelle, figé dans une posture extatique, un chien aux yeux exorbités fixe le ciel.
  
  La dame excipe de son absence de consentement pour reproduire ce qu'elle estime être un moment de sa vie privée, et une violation de son droit à l'image, car elle pourrait, explique-t-elle, passer pour indifférente à la marginalité et à l'exclusion. N'ayant pas peur de la contradiction, elle affirme que son image « d'attachée de presse dans le domaine de l'art » se trouverait atteinte du fait d'être reproduite dans un « musée des horreurs », « une poubelle », au milieu de « la laideur repoussante et pathétique » « de tous ces visages ».
  
  Cette première décision pose la question des rapports entre vie privée et espace public lorsque la liberté de création est en jeu (I). Les deux décisions redessinent les contours du droit à l'image face à la liberté de création (II) avec des arguments différents, l'action étant portée dans la seconde affaire par un curateur et un tuteur pour deux dames qui sont, de façon visible et joyeuse, passées de l'autre côté du fleuve raison.
   

  I - Vie privée et liberté de création dans l'espace public

  Si dans la première affaire, le tribunal se prononce sur la seule question de l'existence d'une atteinte à la vie privée (A), la destination de l'image nous semble avoir influé sur sa motivation, ce qui nous amènera à rappeler le contexte jurisprudentiel de cette décision (B).
   

  A - Sur la vie privée dans l'espace public

  
  Le consentement à la révélation de faits relevant de la vie privée doit être donné sous peine de sanctions civiles (art. 9 c. civ.), voire pénales (art. 226-1 c. pén.). Est considérée comme atteinte à la vie privée sanctionnable pénalement la captation de paroles privées ou d'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé, sauf consentement présumé si la captation n'était pas dissimulée.
  
  Quand une personne sort de chez elle, de sa voiture, et qu'elle entre dans l'espace public, a-t-elle encore le droit de s'opposer à la captation de l'image de son corps ? Ou bien peut-on déduire de sa présence dans l'espace public qu'elle a renoncé à se prévaloir de sa vie privée ?
  
  Cet argument fréquemment utilisé par les paparazzi a été systématiquement combattu par la Cour de cassation qui exige le consentement de la personne, créant un droit à la tranquillité pour les célébrités(1). Visant les dispositions de l'article 8 Conv. EDH protégeant la vie privée, la Cour de cassation, à propos de photographies, prises sur les gradins lors d'une compétition sportive publique, d'un présentateur de télévision avec le fils d'une présentatrice, retient comme argument contre le photographe que la manifestation sportive est sans lien avec la profession (publique) du plaignant.
  
  Concernant la « dame au petit chien », le fait de passer un coup de téléphone est-il en lien avec la profession de la dame qui est attachée de presse dans le monde de l'art ? Le spectateur ignore si le calepin qu'elle tient est destiné aux rendez-vous amoureux ou professionnels, et quelle est la profession de ce modèle-malgré-lui. Le critère du lien avec une profession publique ne peut donc fonctionner ici. La personne n'est pas connue, la possibilité de l'identifier à grande échelle fait défaut. L'intérêt de l'image réside donc ailleurs, et notamment dans son caractère iconique, ou paradigmatique. On peut se demander, dès lors, si, pour les inconnus, la jurisprudence civile n'est pas en train de faire disparaître le droit à la vie privée dès lors qu'elles franchissent le seuil de l'espace public ?
  
  En effet, non seulement le consentement peut être tacite, ce qui est certain depuis un arrêt récent de la Cour de cassation à propos d'un reportage sur un chauffeur de taxi sur M6(2), mais surtout, il n'est plus systématiquement requis, à raison du lien entre l'image et le fait d'actualité commenté, lorsque la personne photographiée est dans l'espace public, y compris quand elle est en situation de grande faiblesse : victimes anonymes d'attentats(3) ou d'accidents de la circulation(4), veuves de policiers morts en service(5), toutes doivent souffrir le regard du photographe diffusé à très grande échelle.
  
  Quel lien nécessaire y avait-il entre la « dame au petit chien » et l'objet du livre ? Si c'était son air d'avoir « perdu la tête », alors, le propos était très éventuellement diffamatoire, ou « dénigrant » comme elle le prétendait, et le fondement aurait dû être recherché dans la loi de 1881. Le lien n'avait aucune forme d'évidence. Les juges n'avaient donc, ne pouvant légitimer cette photographie pour son lien avec un sujet d'intérêt général pour le public, d'autre choix que de contester que les « faits » montrés par l'image relevaient de la vie privée.
  
  Les faits anodins. En la matière, le « double test », pour reprendre une typologie du raisonnement juridique mise en lumière par C. Bigot(6), est le suivant : la Cour de cassation affirme que les faits « anodins ou notoires » ne relèvent pas de la vie privée(7), et la cour d'appel de Paris précise que la révélation de faits ni anodins ni notoires n'est tolérable, au regard du droit à la vie privée, que si l'article apporte une « contribution à un débat d'intérêt général pour la société »(8).
  
  Quels faits sont montrés ici ? La dame est, nous dit le tribunal, « seule en compagnie d'un chien, assise sur un banc public ». Rien qui relève, pour les juges, de l'intimité. La solitude ne signifie donc pas l'intimité. C'est un fait anodin. Une femme ne peut être seule dans la rue, être dans le sujet d'une oeuvre projetée, et ne pas vouloir pour autant devenir ce sujet. Est-ce le cas pour toutes les femmes ? Une célébrité seule dans la rue aurait-elle aussi perdu son procès si Banier l'avait saisie contre son gré ? N'y a-t-il pas un risque de deux poids et deux mesures selon que le sujet est connu ou « anonyme » ? L'anonyme risque moins, par définition, d'être reconnu, mais c'est ici de la vie privée qu'il s'agit, et non du droit à être anonyme qui relève plutôt du droit à l'image.
  
  Le tribunal continue ainsi : « Son attitude d'ensemble, la présence d'un animal de compagnie à ses côtés, ou ses goûts vestimentaires constituent autant d'indications anodines sur le compte de l'intéressée qui ne relèvent pas de la sphère protégée par l'article 9 du code civil au titre du respect de la vie privée. ». Or les faits ainsi qualifiés sont les détails qui singularisent et rendent universel le personnage de cette femme, icône de la parisienne mondaine, réminiscence des années 50, dont le portrait évoque ceux de Robert Doisneau (pour la dame) ou d'Elliot Erwitt (pour le chien).
  
  L'ensemble des photographies de l'ouvrage de François-Marie Banier est pris dans des lieux publics. Dans la rue essentiellement. Sauf à interdire toute photographie de toute personne sans son consentement dans un lieu public, le droit ne peut que fixer une limite au droit de chacun sur son intimité. Il s'agit bien d'une limite à l'intimité, car il semble évident que chaque être humain transporte avec lui et en tout lieu l'ensemble de ses valises intimes, qu'il laisse plus ou moins transparaître et qui sont plus ou moins interprétables sous le regard de l'autre. C'est bien cela que recherche le photographe. Il le dit expressément dans l'entretien publié en page 225 de l'ouvrage : « Je ne photographie pas. Je prends. Je prends ce qui me frappe : (...) Ce qui m'attire chez les êtres, c'est le roman en eux, leur inextricable complexité dont ils s'arrangent quand même, pour exister. M'attire le singulier qui touche à l'universel. Douleur, séduction, usure, difficulté d'être, et la mort qui rôde. (...) C'est dans le sentiment que l'autre expose, j'allais dire renferme, que je trouve son identité. A moi de la montrer. (...) Nous sommes des montreurs d'ours. Que je détecte un sentiment de solitude, d'inquiétude, de je-m'en-foutisme, de plénitude, une indicible joie, je travaille. Je me sers de la lumière intérieure de l'autre pour éclairer ma photo. (...) Ce que je n'aime pas montrer, c'est ce que l'autre exhibe, qu'il croit satisfaisant. Or ce qu'on aime chez l'autre, il n'en est pas conscient. C'est le principe même de l'amour ».
  
  François-Marie Banier revendique donc, de façon parfaitement claire et responsable, son projet d'artiste : la rencontre de l'autre malgré l'autre ou en dehors de l'autre. Le consentement n'est pas requis, il est même évité, pour éviter que le regard du modèle sur son corps n'interfère dans le geste artistique selon d'autres critères que ceux posés comme des règles par l'artiste lui-même. Juger que la captation d'autrui dans l'espace public ne relève pas de la sphère privée revient donc à dire simplement que le droit à l'intimité de la vie privée s'arrête dès lors que nous entrons dans l'espace public, et que ce qui nous échappe de nous-même ne nous appartient pas. C'est précisément la matière de l'auteur, cette capacité à faire ou à créer un roman, cette capacité à donner à voire une fiction à partir d'une image que nous croyons être celle de nous-même, qui est la marque du projet artistique, et qui est ainsi protégée au titre de l'article 10 Conv. EDH. Dès lors, le motif retenu pour rejeter l'atteinte à la vie privée est en contradiction avec le projet de l'auteur. En jugeant que le cliché de la femme sur le banc ne révèle rien de son intimité, le tribunal donne sa lecture de la photographie, alors que François-Marie Banier assume, au contraire, de révéler cette intimité.
  
  Ne pourrait-on trouver un chemin juridique cohérent pour éviter ce hiatus, ce décalage fréquent, entre ce que l'auteur décrit de son oeuvre, et l'analyse que doivent en faire les juges pour pouvoir dire le droit ? On renverra à l'affaire Lindon qui vient de connaître un dénouement tragi-comique avec une décision de la CEDH qui approuve la condamnation de l'auteur pour diffamation de Jean-Marie Le Pen et la publication de l'opinion dissidente particulièrement virulente de quatre juges(9) qui reprochent à la Cour de n'avoir pas tenu compte du fait que ce roman était une fiction.
   

  B - Vie privée et liberté de création

  
  Il nous semble utile de faire un point sur l'état de la jurisprudence et de tenter d'imaginer ce que les juges auraient pu décider s'ils avaient estimé que l'image de la « dame au petit chien » révèle son intimité.
  
  Le droit de tirer une oeuvre de la vie de personnes réelles impliquées dans une affaire criminelle est clairement affirmé dans une ordonnance de référé récente s'opposant à une demande d'interdiction d'un docu-fiction sur l'affaire du petit Grégory venant de l'une des personnes représentées, Murielle Bolle(10) : « Le droit à la vie privée cède devant le droit l'information sur une affaire criminelle ». Le fait que les parents de l'enfant assassiné avaient consenti au film a sans doute joué dans cette décision, dont la motivation nous paraît néanmoins paradoxale. D'une part, l'information du public sur cette affaire avait largement été réalisée par la presse et par de nombreux livres écrits sur le sujet. D'autre part, on peut se demander si un film de fiction écrit par un scénariste et filmé par un réalisateur, lesquels portent nécessairement un regard subjectif sur les faits, puisqu'ils sont auteurs, relève effectivement du droit à l'information du public, même quand il porte sur des faits réels.
  
  Quand cette décision s'oppose, à juste titre selon nous, à la fois à la demande d'interdiction et à la demande subsidiaire de visionnage, et qualifie cette dernière d' « ingérence qui, en soumettant l'oeuvre au jugement de tiers, fait peser sur la liberté des auteurs une contrainte sur la liberté d'expression qui leur est constitutionnellement garantie, sauf pour eux à répondre a posteriori des abus de cette liberté », n'est-ce pas plutôt la liberté de création qu'elle consacre ? Il nous semblerait plus adapté d'affirmer que la protection de vie privée cède le pas, même en l'absence de consentement, à l'oeuvre qui s'en inspire, car l'oeuvre transforme la réalité. On se souvient du « Menteur » de Cocteau qui affirme « je suis un mensonge qui dit toujours la vérité »...
  
  C'est le sens de la jurisprudence actuelle en matière de littérature et en particulier d'auto-fiction. Le mari de l'écrivain Camille Laurens poursuivait sa femme pour avoir révélé dans « L'amour, Roman », des faits de leur vie intime en utilisant les vrais prénoms. Il demandait en référé la saisie du livre pour atteinte à la vie privée. Or, relève le juge, Camille Laurens avait déjà écrit de nombreux romans inspirés de sa propre histoire, et son mari était manifestement consentant aux précédents. Il fut débouté au motif que l'utilisation des prénoms ne suffisait pas «à ôter à cette oeuvre le caractère fictif que confère à toute oeuvre d'art, sa dimension esthétique, certes, nécessairement empruntée au vécu de l'auteur mais également passée au prisme déformant de la mémoire et, en matière littéraire, de l'écriture »(11).
  
  Cette décision a le mérite de donner une définition spécifique de l'oeuvre littéraire, en faisant appel au critère de la fiction, « distanciation » induite avec la réalité, que ce soit entre l'auteur et ses personnages, comme dans l'affaire Bénier Burckel(12), ou entre les personnes et les personnages qui en sont inspirés, comme dans l'affaire Camille Laurens. Si cette jurisprudence est transposable de l'écrit à l'image, alors, si Banier avait imaginé une fiction à partir de la réalité de la dame au petit chien, il serait dans l'exercice de sa liberté de création sans en abuser. Mais comme il est difficile d'inventer du réel sans le consentement de la personne photographiée, sauf à dire que toute image est fiction, le débat se situera plus volontiers sur le terrain du droit à l'image.
   

  II - Les contours du droit à l'image face à la liberté de création

  Si c'est bien une exception artistique que dessinent les décisions ici commentées, elle ne fonctionne qu'en l'absence d'atteinte à la dignité.
   

  A - L'image d'autrui et l'exception artistique plutôt que l'autonomie de la liberté de création

  
  Le 2 juin 2004, la même 17e chambre civile(13) déboutait une personne photographiée à son insu dans le métro qui se plaignait que la photographie, artistique, ait été prise subrepticement. Il invoquait son seul droit à l'image. Le livre, du photographe de presse (agence Magnum) Luc Delahaye, s'intitulait « L'autre », et portait sur la solitude. Là encore, le photographe revendiquait une pratique d'images volées, « au nom d'une vérité photographique que je n'aurais pu atteindre autrement », pouvait-on lire dans le dossier de presse. Le tribunal reprit à son compte cette nécessité de voler les photos au nom d'un intérêt sociologique et artistique, comme dans l'espèce ici commentée (2e espèce). En revanche, le tribunal prit soin de caractériser l'oeuvre en soulignant l'originalité de la démarche de l'auteur, ce qui entraîna une interrogation légitime chez un éminent commentateur de la décision, sur la nature de cette originalité, qui pour le droit d'auteur est un critère particulièrement extensif. Si l'originalité est une qualité esthétique particulière, alors, on risque de laisser aux juges le champ libre de l'appréciation du mérite des oeuvres pour cerner les contours de leur liberté de création, alors que la loi l'interdit pour leur accorder un droit monopolistique sur leur oeuvre. Est-ce choquant ? Pas pour nous. Et est-ce évitable ? Nous ne le croyons pas non plus.
  
  Pourtant, dans sa seconde décision du 25 juin 2007 qui oppose François-Marie Banier au tuteur et au curateur de deux personnes photographiées, la même 17e chambre continue d'affirmer que l'article 9 du code civil accorde un droit exclusif à toute personne sur son image, attribut de sa personnalité, mais que le consentement n'est pas nécessaire à l'utilisation de cette image en vertu des dispositions de l'article 10, de la liberté d'informer, et de l'intérêt légitime du public. D'une part, un droit à l'image qui ne permet plus s'opposer à la captation de l'image nous semble aller sur la bonne voie de la disparition de ce droit. D'autre part, François-Marie Banier est-il journaliste, ou sociologue, argument expressément utilisé par le tribunal qui parle d'« intérêt sociologique de l'ouvrage » ? Ou bien est-il auteur d'une fiction à partir du réel ? L'art de l'image transforme-t-il l'image de soi en image d'un autre ?
  
  Dans le premier cas, il a un devoir d'objectivité à l'égard de la réalité dont il doit rendre compte. Cette « réalité » est en l'espèce constituée par des êtres humains qui ont un rapport nécessairement subjectif à leur propre image. D'où le conflit, la lutte des individus contre leur « objectivation », soit l'utilisation de leur image comme icône, symptôme, signe, marque, révélateur... Dans cet ordre d'idée, le directeur général de l'Institut de veille sanitaire invoque l'intérêt politique de l'oeuvre de François-Marie Banier qui « contribue à lutter contre l'exclusio n », et le directeur de la Maison européenne de la photographie invoque un droit à rétablir l'égalité puisque Banier met sur le même pied inconnus et connus. La photographie en tant qu'instrument politique (le directeur de la Maison européenne de la photographie n'invoque pas, dans la citation retenue par le tribunal, le fait que Banier ferait de l'art) aurait donc la vertu de rendre « à chacun d'entre nous, par la grâce du regard, sa part de dignité et de noblesse ». Quant au conservateur du Musée national d'art moderne, il invoque également l'intérêt sociologique de Banier puisque, toujours selon la citation figurant dans le jugement, il invoque l'« irremplaçable portrait de notre société contemporaine ».
  
  Dans la première espèce, les juges justifient du caractère artistique de la démarche, et font état de « l'ancienneté et la noblesse de cette forme artistique » qui consiste à faire des photographies sur le vif, alors que dans la seconde, ils évitent de trancher entre l'intérêt documentaire et l'intérêt artistique des photographies, mélangeant l'intérêt sociologique et artistique. Contrairement au gros du contentieux qui concerne des photographies de presse, le tribunal devait ici juger d'oeuvres photographiques d'un artiste. Il l'affirme lui-même dans la première décision en notant que le caractère artistique de l'ouvrage n'est pas contesté, et n'est pas même contestable.
  
  Peu à peu, les tribunaux parviendront à singulariser ce qui relève d'une exception artistique, sans en passer par les circonvolutions d'une liberté d'informer qui n'a de sens que pour la presse. La sociologie est un travail, un travail d'enquête et de rédaction, de confrontation d'hypothèses avec le réel. Le livre de Banier ne nous apprend rien. Nous savons qu'il y a des fous parmi nous. Le livre de Banier nous donne à le voir en construisant, à partir de chaque image, une fiction, un roman, comme il le dit lui-même. Le livre de Banier est donc une oeuvre, parce qu'il transforme notre regard sur le réel. C'est ce que veulent dire les juges, nous semble-t-il, malgré deux définitions distinctes de la même oeuvre, ce qui montre la difficulté de tracer ce sillon, nouveau pour la jurisprudence.
  
  Image et fiction. Peut-on se servir du critère de la fiction pour singulariser une image et affirmer la liberté de son auteur face à la revendication du modèle ? Peut-on affirmer qu'il est nécessaire, dans une société démocratique, de faire des oeuvres à partir de l'image d'autrui, sans son consentement ou à son insu, comme le veut la loi du genre ? C'est ce qu'affirme ici le tribunal lorsqu'il tranche, négativement, de la demande de la « dame au petit chien » fondée sur le droit à l'image.
  
  De même que l'information ou l'article de presse sont légitimes quand ils apportent une « contribution à un débat d'intérêt général pour la société », pour reprendre la terminologie pragmatique de la CEDH, les oeuvres, en tant qu'elles sont un regard à la fois subjectif et formel, transforment leur sujet. Cette transformation permet, non pas d'exercer un regard voyeur, mais un regard critique, distancié, d'aller au-delà du particulier pour toucher à l'universel. Le livre de Banier est nécessaire dans une société démocratique, non parce qu'il nous informe, mais parce qu'il souligne, dit le tribunal, la « commune humanité » entre la « dame au petit chien » et la folie, c'est-à-dire entre « nous » et « eux », et ce par des moyens d'abord formels.
  
  N'est-il pas temps, alors que la liberté de création est aussi nécessaire que la liberté d'expression, de la caractériser de façon autonome, puisqu'elle n'est pas, et ne sera jamais, le simple droit de faire librement circuler des idées, mais création de formes ? Si la plupart des photographies, y compris de la presse à scandale, sont défendues au nom du droit à l'information, ce qui est paradoxal car elles n'informent le plus souvent sur rien et sont un simple commerce, il est nécessaire que l'oeuvre, l'image artistique, regard formel sur le monde, point de vue subjectif prétendant à l'universel, comme l'affirmait Kant, soit défendue sur son propre terrain, qui n'est pas celui de la liberté d'information.
  
  En l'espèce, la photo de la « dame au petit chien » a un rapport très ambigu avec cette dame. C'est elle et ce n'est plus elle. De la même façon que Gérard Lopez est et n'est pas le héros de « Etre et Avoir », puisqu'il est devenu « le » Gérard Lopez de Nicolas Philibert, c'est-à-dire, en dépit de la réalité des images documentaires, le héros d'une fiction, probable facteur du trouble qu'il a manifesté en saisissant la justice. La philosophe Marie-José Mondzain(14) va encore plus loin quand elle conteste la réalité du droit à l'image comme droit de propriété de l'individu : « Aucune image jamais ne montrera quelque chose qui vaudra pour un tout, encore moins pour une réalité ontologique, une substance prise ailleurs. L'image se qualifie par la parole qui l'habite et par le retrait qui la constitue. Celui qui voyant son image s'identifie totalement à ce qu'il voit est dans cette spécularité narcissique qui le fait jouir du spectacle ou qui le conduit à son exécration en fonction des effets fusionnels de ce qu'il voit. On n'est pas plus son image, qu'on ne possède son image, car l'image est une production humaine qui engage la relation de son producteur à l'ensemble des regards auxquels il s'adresse. En déplaçant le regard de la chose vers l'image, on abandonne la chose, on en fait le deuil, on en constitue l'absence, et cette absence constitutive rend inepte toute revendication substantielle à une quelconque propriété. »
   

  B - La dignité du modèle

  
  L'article 16 du code civil dispose que la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci.
  
  De la dignité de la personne, les juges déduisent désormais un principe de dignité de sa représentation, de son image(15). Ce principe nous semble plus cohérent avec l'article 16 que ne l'est le droit à l'image dans le giron de la protection de la vie privée telle que définie à l'article 9, mais ce dernier, on le voit bien, est en nette régression, sauf quand il est exploité financièrement par son titulaire. Reste que l'appréciation de la dignité n'est pas aisée(16). Puisque les juges n'exigent pas, ici, le consentement de la personne photographiée, c'est donc que la dignité n'est pas l'accord, le consentement à ce que son corps illustre un propos, qu'il soit politique, sociologique ou artistique. La seule limite fixée par le tribunal dans l'affaire Delahaye était que la personne ne soit pas représentée « dans une situation dégradante », « que l'expression qui se dégage de son portrait ne le tourne pas en ridicule ». Si le caractère dégradant renvoie à la dignité humaine, le ridicule est un critère particulièrement dangereux par son hyper-subjectivité. Transposé dans les deux espèces commentées, il était plus que délicat à utiliser. C'est donc le « dénigrement » qui est ici examiné dans la première espèce, et « l'indécence » dans la seconde, pour vérifier la dignité des représentations.
  
  Le tribunal note que la fragilité particulière des deux dames « conduit à une protection d'autant plus exigeante de leur dignité ». Comment être exigeant avec un critère subjectif sans tomber dans le jugement moral aléatoire ? Comment fonder une analyse objective et argumentée de la dignité, valeur éthique, sans qu'elle dépende des valeurs de celui qui l'apprécie ? Ce sont bien des jugements de valeur, voire des affects, qui sont invoqués au soutien du respect de la dignité de ces deux personnes. L'humanité des personnages, le respect et la tendresse du traitement des sujets sont autant de raisons qui seraient bien en peine de montrer leurs fondements objectifs. Cette (inévitable) subjectivité préside encore à l'interprétation du titre du livre, « Perdre la tête », non pas comme en rapport avec la folie, mais comme un portrait du monde actuel. On retrouve, dans l'appréciation de la dignité de la représentation artistique, une évaluation du mérite de l'oeuvre, taboue en droit d'auteur (article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle). En poussant un peu le raisonnement, l'indignité ne serait-elle pas précisément ce retour au réel, cette révélation malsaine qui est le contraire du projet artistique ?
   

  Conclusion

  
  La question n'est pas simple, et il est juste que le juge soit le garant que cette intrusion de l'oeuvre, par la caméra ou l'appareil photo, ou par la plume, dans l'intimité des personnes, respecte les règles d'éthique minimale, au sens utilisé par le philosophe Ruwen Ogien(17), qui protègent chaque être humain lorsqu'un préjudice réel est subi. C'est la position des deux décisions commentées en matière de droit à l'image. On regrettera qu'il n'y ait pas un mot sur la composition des images, sur le sens du cadre, des contrastes de la lumière, sur le mouvement de chacune de ces photographies, sur le caractère extraordinairement inquiétant de certaines d'entre elles...
  
  Puisque le droit exige des oeuvres d'art qu'elles soient éthiques, l'art ne pourrait-il exiger du droit qu'il le soit également, et que les juges regardent les images comme elles sont composées, et non pas seulement pour ce qu'ils croient qu'elles disent ? Notre droit positif doit réussir à articuler que les images d'un artiste sont toujours d'interprétation multiple et non pas univoque comme ceux qui veulent les faire censurer le prétendent. Le travail de l'artiste est de partir de cette complexité du réel, et de la singularité, pour toucher à l'universel. C'est devant cette réussite, et devant nulle autre que les droits individuels « intimes » cèdent le pas. Face à l'oeuvre, le droit à l'image est un non-sens.
  
  Mots clés :
  VIE PRIVEE * Droit à l'image * Photographie * Ouvrage * Liberté d'expression * Dignité de la personne
  DROIT ET LIBERTE FONDAMENTAUX * Liberté d'expression * Ouvrage * Droit à l'image * Dignité de la personne humaine * Photographie
  
  (1) Civ. 2e, 18 mars 2004, Bull. civ. II. n° 135.
  
  
  (2) Civ. 1re, 7 mars 2006, Bull. civ. I. n° 139 ; D. 2006. Somm. 2702, obs. A. Lepage, L. Marino et C. Bigot.
  
  
  (3) Civ. 1re, 20 févr. 2001, D. 2001. Jur. 1199, note J.-P. Gridel ; ibid. Somm. 92, obs. C. Caron; 12 juill. 2001, D. 2002. Jur. 1380, note C. Bigot ; ibid. Somm. 2298, obs. L. Marino ; CCE nov 2001. 26, n° 117, note A. Lepage.
  
  
  (4) Civ. 2e, 4 nov. 2004, D. 2005. Jur. 696, note I. Corpart ; ibid. Pan. 536, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat et Pan. 2643, obs. A. Lepage, L. Marino et C. Bigot ; Comm. Com. Elect. 2005. n° 33, obs. A. Lepage ; Légipresse 45, note C. Bigot.
  
  
  (5) Civ. 1re, 7 mars 2006, D. 2006. IR. 1002 ; ibid. Pan. 2702, obs. A. Lepage, L. Marino et C. Bigot.
  
  
  (6) Le nouveau régime du droit à l'image : le test en deux étapes, D. 2004. Jur. 2596, note C. Bigot.
  
  
  (7) Civ. 1re, 3 avr. 2002, D. 2002. Jur. 3164, note C. Bigot ; ibid. 2003. Somm. 1543, obs; C. Caron ; Légipresse 2002, n° 195. III. 170, note G. Loiseau ; Comm. Com. Elect. 2002, n° 158, obs. A. Lepage ; 19 févr. 2004, D. 2004. Jur. 2596, note C. Bigot, et Somm. 1633, obs. C. Caron ; RTD civ. 2005. 99, obs. J. Hauser ; 8 juill. 2004. n° 02-17.458, RTD civ. 2005. 99, obs. J. Hauser ; D. 2004. IR. 2694 ; ibid. 2005. Pan. 2643, obs. C. Bigot et 02-19.440.
  
  
  (8) La jurisprudence de la cour d'appel de Paris citée par C. Bigot in Panorama, Droits de la personnalité, juillet 2005 - juillet 2006, D. 2006. 2702.
  
  
  (9) CEDH gde ch., 22 oct. 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France, (Req. n° 21279/02 et 36448/02), D. 2007. AJ. 2737, obs. S. Lavric.
  
  
  (10) TGI Paris, 10 févr. 2006, Légipresse n° 230. avril 2006. p 53.
  
  
  (11) Ord. du 4 avr. 2003.
  
  
  (12) TGI Paris, 17e ch., 16 nov 2006, Légipresse n° 240. avr. 2007. 72, notre note.
  
  
  (13) TGI Paris, 2 juin 2004, Légipresse n° 214. sept. 2004. 156, note C. Bigot.
  
  
  (14) Pour l'image, présomption d'innocence, Revue images documentaires, n° 35/36, p. 17 et s.
  
  
  (15) Civ. 1re, 20 févr. 2001, Bull. civ. I. n° 42 ; D. 2001. Jur. 199, note J.-P. Gridel ; ibid. Somm. 1990, obs. A. Lepage.
  
  
  (16) V. sur ce point les chroniques du professeur Théo Hassler in LPA 18 mai 2004. n° 99, 15, et celle de Christophe Bigot, La liberté de l'image entre son passé et son avenir, Légipresse 2001. II. 83.
  
  
  (17) La panique morale, Grasset, oct. 2004, et L'éthique aujourd'hui, Gallimard 2007.

TGI de Paris (17e ch.) 16 novembre 2006 Ministère Public c/ Bénier Bürckel

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Interview par Edouard Launet.

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Quand la liberté des artistes est attaquée, les juges sont désarmés. Et les politiques, absents.

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Quand la liberté des artistes est attaquée, les juges sont désarmés. Et les politiques, absents.

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Recueil Dalloz 2006 p.1827
 

Voici que le 24 janvier de l'année 2006 se présentait à la barre de la 28e chambre correctionnelle du Tribunal de grande instance de Paris un dangereux récidiviste dont, par la grâce d'une probable amnistie, le casier était vierge. Primo-délinquant, Pinoncely ? Le « retraité artiste », comme l'indique le tribunal dans la fiche signalétique, dénomination d'une naïveté toute déconcertante (artiste n'est pas un métier, c'est un état, disait la regrettée professeur de théâtre Jacqueline Chabrier à ses élèves en mal de devenir acteurs), n'en était pas à son coup d'essai. Pan et repan (la presse s'amuse), puisqu'il avait déjà frappé sur Fountain, ready-made de Marcel Duchamp, lors de son exposition au Carré d'Art de Nîmes en 1993, après l'avoir rendue à son statut originaire, à sa fonction première, celle de réceptacle de l'urine masculine. « Je pisse donc je suis » pourrait être la devise du retraité artiste, lequel prétendit que le coup de marteau qui suivit l'outrage, soi-disant appelé par Duchamp (l'urine dans l'urinoir), depuis 80 ans, le rendait coauteur de Fountain. Pisser et casser n'est pas permis, lui rétorqua le Tribunal correctionnel de Nîmes le 26 août 1993, lendemain du délit, le condamnant pour dégradation volontaire d'un monument ou objet d'utilité publique à un mois d'emprisonnement avec sursis. Pisser et casser n'est pas créer, renchérit le TGI de Tarascon, lequel, saisi de l'action civile par le Centre Pompidou et son assureur, condamna le 20 novembre 1998(1) l'« artiste de comportement » à réparer le préjudice subi par l'Etat propriétaire de l'oeuvre. Préjudice évalué à 60% de la valeur de l'oeuvre fixée à 450 000 F, deux paramètres fixés par le centre Pompidou et approuvés par le tribunal, soit 270 000 F. Les chiffres ont ici, on le verra, leur importance.

Pinoncely, non assagit par l'âge, fit donc, plutôt que repentance, repan sur Fountain lors des derniers jours de la formidable exposition Dada au Centre Pompidou. Le 4 janvier 2006, il entra muni d'un marteau dans l'exposition, à la barbe du dispositif de sécurité du musée, et frappa derechef Fountain, et non « La Fontaine » comme la désigne le Tribunal correctionnel de Paris, dans un comique involontaire.

Et, derechef, le retraité artiste fit l'objet d'une sanction pénale, de trois mois d'emprisonnement cette fois, assortie d'un sursis avec mise à l'épreuve, dont fait partie l'obligation de réparer, fixée ici à 14 352 euros pour ce qui concerne les frais de restauration, et à 200 000 euros au titre du préjudice matériel.

Appel a été interjeté, par l'artiste comme par le parquet, lequel juge peut-être qu'il est urgent d'envoyer Pinoncely en prison pour de bon.

Plus sérieusement, cette décision pose deux questions qui intéressent le juriste : le ready-made comme oeuvre d'art, et l'évaluation du ready-made.

Aucune de ces questions ne rend justice à Pinoncely qui se veut artiste prolongateur du geste de Duchamp. Disons simplement que ce geste, dans son itération, est un acte d'autorité sur un artefact toujours contesté. Si Pinoncely a su trouver des gestes qui n'engageaient que lui par le passé, comme se couper un doigt pour Ingrid Bétencourt, ou se présenter nu comme Diogene dans la rue, ou braquer la société générale de Nice, bien après Spaggiari, au moins, s'engageait-il seul dans un face à face avec la société, face à face dans lequel il se positionnait comme artiste. Si la réponse à ses happenings a souvent été policière, du moins était-il seul comptable de sa responsabilité, comme citoyen et comme artiste. Ici, dans son acharnement contre l'oeuvre de Duchamp, son geste s'impose comme seule réponse possible à la seule question que, soi-disant, cette oeuvre poserait. Uriner dans un urinoir, lequel, dès lors, ne serait plus une oeuvre, mais un simple urinoir, permettrait à Pinoncely selon lui de le casser et de le signer de son nom (1993). C'est parce que le propriétaire de l'oeuvre ne l'a pas reconnu comme co-auteur que, 13 ans après, pour effacer la restauration de Fountain qui en effaça sa coautorité, Pinoncely le recassa et le signa du nom, plus glorieux sans doute à ses yeux, de Dada.

S'il s'agit ici de ne pas sacraliser ce qui ne saurait l'être, pour autant, l'urinoir donné à voir par Duchamp comme oeuvre est un geste artistique majeur du XXe siècle. Le geste de destruction auquel il est ici confronté de façon itérative prétend soulever la question de l'original, de l'authentique, de l'objet irrémédiablement détruit, curieux paradoxe puisque le Fountain du centre Pompidou est le duplique d'un ready-made perdu qui datait de 1917. On y reviendra. La célérité de la justice, saisie manu militari par le Centre National d'Art et de Culture Georges Pompidou, s'accommode mal de la complexité des enjeux.

Des explications sont donc indispensables pour comprendre ce qui se joue ici et quel rôle l'Etat a fait jouer, pour la deuxième fois, au tribunal.
 

I - Le ready-made comme oeuvre d'art

Poursuivi pour dégradation, Pinoncely est condamné pour avoir porté atteinte à un bien culturel, destiné à l'utilité ou à la décoration publique, appartenant à l'Etat. Si cette hypothèse est bien prévue à l'article 322-2, 1°, du code pénal, on s'étonne que ce ne soit pas le 4° de cet article qui ait servi de fondement à la poursuite, s'agissant, nous semble-t-il, possiblement du cas prévu par ce cas de figure, à savoir la « dégradation d'un objet présenté lors d'une exposition à caractère historique, culturel ou scientifique, organisée par une personne publique, chargée d'un service public, ou reconnu d'utilité publique ».

Mais ce n'est pas un « objet » qui a été dégradé, nous dit le tribunal correctionnel, qui désigne Fountain comme une « sculpture », ou bien comme « oeuvre d'art ». Ce ready-made accède à un statut juridique auquel des droits spécifiques sont attachés, ceux de l'auteur que nul ne représentait dans la procédure ici commentée, l'Etat n'étant que le propriétaire de l'oeuvre. Or, le propriétaire d'une oeuvre, comme chacun sait, n'est pas investi par le seul achat des droits d'auteur (art. L. 111-3 c. propr. intell.).

Le juge pénal prononce donc ici une qualification qui n'eut peut-être pas été sans poser question en droit d'auteur.
 

Le ready-made comme oeuvre dans l'histoire de l'art

Marcel Duchamp est un artiste. S'il s'agit de le dire et de le réécrire, c'est que, si l'institution accepte, comprend et montre les ready-made de Duchamp comme des oeuvres, ceux-ci continuent à paraître scandaleux à ceux qui, étrangers à cette démarche, et de façon générale aux pratiques artistiques contemporaines, sont énergiquement fidèles à une représentation de l'art qui leur paraît méprisée par les avant-gardes.

Or ce n'est pas, contrairement à ce que ces derniers croient, pour « tuer l'art » que Duchamp invente le ready-made, mais précisément pour montrer quelles sont « les conditions de survie de l'art pur dans une société de masse. Et de cette monstration, il fait une oeuvre »(2). Gestes d'artiste, donc, le porte-bouteilles, acheté au Bazar de l'Hôtel de Ville en 1914, la roue de bicyclette, ready-made « aidé » puisque fixée sur un tabouret, la pelle à neige (1915), et l'urinoir (1917), ou bien aimables provocations destinées à amuser les gogos ? Un siècle après, le « ceci est de l'art » de Duchamp continue à provoquer la furieuse réponse « c'est pas d'l'art », à alimenter les conversations des dîners en ville, les travaux des historiens d'art, à inspirer les artistes, et à taquiner les juristes.

Après le refus de son nu descendant l'escalier au salon des Indépendants de 1912, Marcel Duchamp renonce à la peinture. Thierry de Duve le raconte magnifiquement dans Nominalisme Pictural, Marcel Duchamp, la peinture et la modernité (3), dont toutes les citations qui suivent et celle qui précède sont tirées.

De Duve rappelle l'époque, celle des années 1910 à Paris, où « l'art devait être une pensée, non une exécution... Tout ce que l'avant-garde comptait de peintres partageaient ce désir d'être reconnus pour leur pensée picturale plus que pour leur métier manuel ». Mais c'est dans un face à face avec l'esthétique fonctionnaliste, vulgarisée en droit par la fumeuse loi de l'unité de l'art (d'avant-garde elle aussi, et plus encore, puisqu'elle date de 1902), que de Duve situe Duchamp. Il voit un pont, une symétrie, entre le geste de Duchamp qui consiste à arracher à son usage un banal objet pour lui conférer « brutalement l'inutilité et le désintéressement de l'art « pur » », et l'esthétique fonctionnaliste qui cherche à instaurer un nouveau contrat social entre l'industrie et le peuple, contrat dégagé de la valeur instituée de l'art, c'est-à-dire précisément de son autonomie et de sa spécificité, « dans une pratique générale de l'environnement qu'elle investissait paradoxalement de toutes les valeurs de pureté et de désintéressement attachées au nom de l'art »(4). Mais le parallèle s'arrête là, puisque chez Duchamp, sont évincés le savoir-faire, la monstration du beau geste. Si l'utilité de l'objet est évidente, ce n'est pas une « exaltation » comme dans l'esthétique fonctionnaliste : au lieu que l'utilité agisse « sur le social, donc sur le « réel » »(5), en remplaçant la personnalité de l'artiste (rappelons que les théoriciens du Bauhaus étaient tous des artistes), dans le ready-made, l'inutile utilité est le symbole d'elle-même. La fameuse adéquation de la forme à la fonction dans laquelle les artistes du Bauhaus prétendaient disparaître (ce que de Duve, à raison, conteste) disparaît elle-même dans la perte que lui fait subir l'artiste Duchamp : pour autant, la figure du créateur de l'objet ne réapparaît pas, puisque, affirme de Duve, « aucun artiste n'a fait l'objet de ses mains et aucun designer ne l'a conçu. Un ouvrier a bien dû le faire et un ingénieur le concevoir, mais il n'y a rien là qui puisse prétendre à la culture autre que technicienne »(6).

Voilà qui éclaire les propos de Duchamp qui, quand il explique le choix qu'il opère des objets qu'il acquiert pour les montrer comme oeuvres toutes faites, insiste sur leur absence de qualités esthétiques, sur leur banalité. Dans quel but ? Probablement pour répondre à la question qu'il avait posée en 1913, « peut-on faire des oeuvres qui ne soient pas des oeuvres d'art ? » ?

Comment ? Bien des interprétations ont été faites du ready-made par les artistes, tout au long du XXe siècle. Tous les étudiants des beaux-arts rêvent d'être les nouveaux Duchamp.

Il a su susciter la conscience de quelque chose d'extérieur à l'oeuvre, selon le compositeur John Cage, il a permis de reconnaître, selon l'artiste Robert Rauschenberg, l'absence d'art dans l'art, et le caractère artistique de toute chose (ce qui paraît être un contresens), mais surtout, il a décidé de traquer, partout et contre tout, le goût, le bon goût qui cache souvent le mauvais goût, et de traquer le sien, donc, selon une constante probablement pas simple à tenir.

Le scandale résiste au temps. Comment accepter cette renonciation à l'oeil et la main que décrit fort bien le philosophe américain Arthur Danto(7) ? C'est pourtant bien un artiste qui va chercher du côté des techniques industrielles pour se débarrasser du goût. Comment ne pas comprendre la satisfaction de Duchamp lorsqu'il présente (anonymement) Fountain en 1917 à la Société of Independant de New York, jury de l'Armory Show, et que celle-ci refuse la pièce comme n'étant pas une oeuvre d'art ? « Le fait d'avoir généré cette opposition est d'une certaine façon la contribution majeure de Duchamp à l'art du XXe siècle et la justification dernière du ready-made. Depuis cette date, le problème de la définition de l'art fait partie de tout objet d'art nouvellement créé. Duchamp a déclaré « un ready-made est une oeuvre d'art sans artiste qui la crée » ».(8) Les juristes doivent-il le croire ?
 

Le droit d'auteur et le ready-made

Pour le droit d'auteur, existe-t-il des oeuvres protégeables sans auteur ? Non, puisque les droits sont conférés à l'auteur à raison de la création de forme et sur cette dernière. Le droit d'auteur ne confère pas un statut à la personne, mais une protection à l'objet créé.

Il faudrait donc, pour que la question de la protégeabilité du ready-made se pose en droit, qu'une personne se revendiquant comme son auteur se manifeste.

Ce qui n'est à notre connaissance, jamais arrivé, en France, du moins.

Pour autant, la doctrine s'est quasi unanimement penchée sur cette question, évidemment passionnante, puisqu'elle renvoie à une interrogation des critères de l'oeuvre pour le droit. Au regard de cette pratique artistique, les deux critères principaux, la distinction idée/forme, et l'exigence d'originalité, sont-ils des obstacles à la qualification d'oeuvre par le droit ?

La question est d'autant plus cruciale d'un point de vue théorique que l'on peut légitimement se demander si le droit peut se permettre de laisser sur le bord de la route ce que l'histoire de l'art, le musée, la critique et la philosophie ont intégré depuis longtemps comme étant « de l'art ».

Une partie de la doctrine, réticente à la protection du ready-made par le droit d'auteur, met en avant le défaut de forme originale. Ainsi, Olivier Laligant, qui prône par ailleurs la protection du parfum par le droit d'auteur, prétend que le ready-made n'est en rien issu d'une activité intellectuelle de celui qui s'en prétend l'auteur, et que son « élection » ne suffit par à constituer une forme originale.(9).

On conviendra que le fait que le ready-made n'est, délibérément, pas de la main de l'auteur, met à mal la vision romantique de l'oeuvre qui, malgré les avants-garde et les bouleversements du XXe siècle, continue à dominer, y compris en droit : la personnalité de l'auteur passerait dans l'oeuvre par la magie de sa main, voire par la magie de son nez pour le parfum.

Nadia Walravens pense quant à elle que le choix peut à lui seul être protégeable(10), dès lors qu'il est arbitraire et révèle par son caractère arbitraire la personnalité de son auteur. Elle insiste d'ailleurs sur le hasard auquel se confronte l'artiste dans son choix, souvent (ce qui n'est pas le cas de Fountain, mais peut être le cas d'autre ready-made), et parle alors « d'intuition créatrice », mais elle affirme que « les ready-made de Marcel Duchamp ne franchiront pas le cap de la seconde condition, l'originalité de la forme, ce qui conduit au refus de la protection du droit d'auteur ».

Le choix nous parait en tout état de cause un critère problématique en ce qu'il ouvre la porte du droit d'auteur a des objets qui n'ont rien d'artistique, mais qui ont tout d'industriels, comme les cartes de vins, les bases de données, les logiciels, etc...(11) Il faut donc s'assurer que le choix est effectivement artistique, qu'il est celui d'un artiste, pour éviter de renforcer l'instrumentalisation du droit d'auteur par l'industrie.

Aussi, A. et H.-J. Lucas n'ont pas tort de poser la question : « L'oeuvre de l'esprit peut-elle se limiter à un choix ?... si l'originalité de l'oeuvre se révèle parfois dans les choix effectués par l'auteur, par exemple dans le domaine de la photographie, il n'est pas possible d'admettre que le seul choix constitue une oeuvre. On ne saurait donc en principe accorder protection à des objets trouvés (ready-made) revendiqués par leur « inventeur » en tant qu'oeuvre d'art »(12).

Qu'il nous soit permis néanmoins de contester que l'auteur du ready-made soit un « inventeur ». Duchamp n'a jamais revendiqué un tel statut, qui fait délibérément référence à la propriété industrielle, champ dans lequel certains voudraient le renvoyer. Pas plus, le fait de signer le ready-made n'est équipollent à l'usage du nom d'artiste comme marque(13). Là encore, cette analyse juridique fait le lit de l'intention artistique qui prévaut dans le geste de constituer un objet industriel en objet d'art. Ou plutôt, elle la nie en prétendant que l'apposition du nom sur l'objet serait d'abord, en premier lieu, un vulgaire geste marchand, ce qui relève de l'évaluation interdite par l'article L 112-1 c. propr. intell. Ce n'est donc pas dans la propriété industrielle que le ready-made, en tant qu'oeuvre, doit trouver la solution à sa qualification d'oeuvre, précisément.

Dès lors, l'idée de comparer le ready-made avec la photographie, dont « l'originalité ne découle pas de l'objet photographié mais de la recherche qui se manifeste dans son cadrage, les jeux de lumière et de sa présentation »(14) ou avec la mise en scène, permet d'ouvrir la question, et de sortir de cette réponse binaire. En réalité, si protection il doit y avoir, ce n'est pas nécessairement ou seulement sur le choix d'un objet « tout fait » qu'elle doit porter, car, tout artistique que soit ce choix, l'exigence d'originalité dans la forme du droit d'auteur n'est pas satisfaite, mais sur la façon dont celui-ci est mis en scène, dont il est, effectivement, approprié par l'artiste.
 

Le droit d'auteur et Fountain

Duchamp, en signant Fountain, s'est identifié comme auteur pour le droit. On peut donc, facilement, évacuer la question de l'autorité, nul autre (à commencer par l'industriel fabricant de l'objet), ne la revendiquant. Il est évident que si l'objet avait été protégé, Duchamp eut été, pour le droit, un contrefacteur. Mais, on l'a vu aussi, ce n'est pas l'objet d'un autre qu'il a choisi, mais un objet anonyme, sans père.

Le jugement du 24 janvier 2006 ne fait aucun commentaire de sa propre affirmation que Fountain est une oeuvre d'art, ce qui eut fait, on l'a désormais compris, bondir Duchamp, qui a voulu faire une oeuvre, pas une oeuvre d'art. Cette distinction n'a, on le sait, pas d'importance pour le droit d'auteur, qui protège les oeuvres de l'esprit.

Pour « fabriquer » cette oeuvre, Duchamp a choisi un objet banal et l'a détaché de son origine industrielle sans la cacher, mais en l'endossant, en la signant d'une identité fictive, certes, mais qu'il a, après avoir fait planer le mystère dans la revue the blind man, revendiquée comme étant son pseudonyme, R. Mutt. Puis, quand l'objet a été perdu, il a fait fabriquer, artisanalement, par des industriels, en nombre limités, 8 multiples, encore plus éloignés de l'originalité qu'il répudiait dès... l'original. Cet objet « fait » oeuvre précisément par l'absence du « faire » de Duchamp.

L'artiste qui choisirait de « faire » ou de montrer une pissotière s'inscrirait certes dans le sillage de Duchamp, mais dans un sillage pour lequel Duchamp lui-même ne revendiquait nulle autorité.

Ce qui pourrait « faire » oeuvre au sens du droit d'auteur, serait donc, finalement, ce qui, dans Fountain, est bien « de » Duchamp, c'est-à-dire le choix de cet objet-là, de cet objet précis, de même forme, de même provenance ou de même origine que Fountain, sa signature, et la façon de le montrer (d'une part dans un contexte institutionnel, et d'autre part dans une mise en scène : couché au centre Pompidou comme dans la photo de Stieglietz, présentant la courbe d'accès en élévation verticale, ailerons sur le côté, trou du tuyau d'arrivée d'eau plein face, et petits trous d'évacuation verticaux, sur l'arrière de la surface émaillée).

On peut se demander si, dans ces trois marques de la personnalité de l'auteur, le choix, la signature et la mise en scène, le droit d'auteur ne serait pas à même de voir une forme incarnée portant la marque de l'originalité de son auteur. Et ce d'autant que la singularisation de l'objet est renforcée par une quatrième marque, le titre que Duchamp lui donna, Fountain.

Ce qui laisse ouverte la question de l'appropriation par un autre artiste, d'un autre urinoir, voire du même. Si cette appropriation se fait dans les mêmes modalités que celles choisies par Duchamp, ses héritiers pourraient arguer de contrefaçon. Mais rappelons que s'agissant de l'objet seul, Duchamp lui-même ne revendiquait nulle autorité. Dans le cas de l'imitation du seul objet, seule la vampirisation de la notoriété de l'artiste pourrait fonder une action en parasitisme fondée sur l'article 1382 du code civil. Mais cela est-il possible pour un auteur mort ?

L'oeuvre de Duchamp est oeuvre essentiellement par ce qu'elle donne à penser. A penser par le voir. Aussi, on peut affirmer que, loin du geste du fabricant qui a formé un objet utile, Duchamp a, en séparant la forme de la fonction, montré que les oeuvres doivent se poser la question de leur propre statut. On peut même affirmer que seul le ready-made est capable d'opérer cette fiction de la forme séparable de la fonction que parfois recherchent les tribunaux.

On se souvient que c'est l'argument utilisé par la Cour de cassation en 1963 pour dire protégeable le panier à salade en plastique qui succède au panier à salade en métal. Non seulement il est « présenté de façon nouvelle, originale et agréable à l'oeil »(15), dit la cour, qui ne craint pas d'afficher ici un jugement de goût que la loi de 1957 avait sagement proscrit du jugement de droit sur les oeuvres. Mais « la forme comme la matière utilisée ne sont pas... inséparables du caractère fonctionnel du panier à salade et du résultat industriel recherché, et n'ont pour effet que de donner à celui-ci un caractère attrayant et original ».

Ce triomphe tardif des théories fonctionnalistes dans le monde « irréel » du droit se produit à propos d'un objet qui n'est inscrit dans nul mouvement, dans nulle démarche artistique. Dans les années 1950 du progrès triomphant chanté par Boris Vian, le panier à salade en plastique est le signe de l'appartenance sociale réussie, du confort désiré et obtenu, mais certainement pas de la pénétration de l'esthétique par l'environnement, détachée de l'égo de l'artiste, voulue par le mouvement fonctionnaliste. A la place de l'art pour tous, théorie utopique qui voulait précisément renverser l'utopie de la forme séparable de la fonction, la Cour de cassation produit une décision qui emprunte à l'idéologie la plus libérale, et impose au droit d'auteur le joli produit utile, dont on change la couleur et la matière pour relancer la consommation. Le consommateur jettera donc son panier à salade en métal, inusable, pour acquérir le panier à salade en plastique, plus gai, plus périssable, moins écologique, et en tout cas pas oeuvre pour deux sous.

Et Duchamp récupérera le panier de métal pour en faire un ready-made, mais le ready-made Duchamp, lui, fera l'objet d'un examen bien plus sévère par les juges, comme y sont systématiquement soumis aujourd'hui les artistes qui revendiquent leurs droits d'auteur pour des créations contemporaines.
 

Le droit d'auteur et la réplique de ready-made

Pour autant, le Centre Pompidou a-t-il le droit de défendre l'exemplaire de Fountain qu'il possède comme si c'était un ready-made ?

Peut-il dire oeuvre d'art un artefact délibérément voulu comme un multiple exempt de toute aura de l'original ? Le propriétaire de l'objet peut-il en transformer la nature ? Certainement pas. Ce n'est donc pas parce que l'Etat a acheté Fountain « comme une oeuvre d'art » ou la montre comme telle que c'est une oeuvre d'art pour le droit.

Le Fountain du Centre Pompidou est un multiple réalisé par le galeriste Schwartz en 1964 : lié par contrat au galeriste, Duchamp accepte l'édition des treize ready-made dont chacun devait être rigoureusement reproduit d'après l'original, ou, en cas de perte de celui-ci, d'après les photographies de l'original perdu(16). Dans le cas de Fountain dont on rappelle que l'original avait été perdu, trois dessins d'exécution ont été préparés par un dessinateur professionnel, de profil, de face et en coupe, réalisés d'après la photographie d'Alfred Stieglietz de 1917. Tous trois sont ensuite signés par Marcel Duchamp avec la mention ok. Puis une maquette en terre cuite est réalisée, afin de permettre l'édition de 8 multiples du ready-made que Duchamp vient signer à Milan.

Que l'objet soit un multiple reproduit sous l'autorité de Duchamp transforme radicalement la question de l'originalité, puisqu'on sait, depuis Desbois, que la copie d'une oeuvre d'art peut être originale, théorie dont on mesure aujourd'hui qu'elle était... d'avant-garde.

La question du multiple importe aussi pour la question de l'évaluation du préjudice que l'Etat prétendait avoir subi dans l'affaire ici commentée.
 

II - La valeur du ready-made

Le mouvement des multiples des années 1960 est, sinon initié, très fortement influencé par Marcel Duchamp : le marché de l'art se transforme, fortement critiqué par ceux qui, attachés à la pièce unique, originale, voient d'un mauvais oeil les éditions pléthoriques d'objets identiques que le monde de l'art se précipite d'exposer, de décrire, et de vendre à bas prix. En réalité, les critiques négatives comme laudatives s'entendent sur le but de la manoeuvre, à savoir, en référence explicite à Walter Benjamin, dévaluer, démythifier l'art, démolir l'aura : « Les multiples détruisent la valeur de la possession totale et privée, l'idée même de statut individuel. Ils s'attaquent au concept de puissance au travers des objets que l'on peut s'approprier, et à l'idée de divinité. Ils annihilent la notion de valeur d'une oeuvre d'art. »(17).

A un peintre américain qui lui demandait de signer un porte bouteille trouvé dans une décharge, Duchamp répondit « Je viens de signer à Milan un contrat avec Arturo Schwartz... Je me suis donc engagé par écrit à ne plus signer de ready-made, afin de protéger son édition. Mais signature ou pas, votre trouvaille a la même valeur « métaphysique » que n'importe quel autre ready-made. ; il a même l'avantage de ne pas avoir de valeur commerciale »(18). Cette lettre signifie d'une part que Duchamp n'avait aucun problème théorique avec l'imitation du geste consistant à choisir un objet identique, et qu'il était parfaitement au fait de la valeur qu'il conférait par sa signature, valeur qui venait de lui être confirmée par ses relations contractuelles avec son galeriste. Duchamp reconnaît que ses multiples ont une valeur commerciale. Duchamp n'est pas naïf, connaît le marché de l'art, et Schwartz est un commerçant avisé.

Pourtant, quelques mois après, des propos de lui rapportés par Calvin Tomkins semblent quelque peu contradictoires : « les ready-made étaient un moyen de se débarrasser de la monétarisation de l'oeuvre d'art, qui vient juste de commencer ; en art, et seulement en art, l'oeuvre originale est vendue et elle acquiert du même coup une sorte d'aura. Mais avec mes ready-made, une réplique fera tout aussi bien l'affaire »(19). Si c'est de l'affaire de la monétarisation qu'il s'agit, pourtant, Duchamp accepte que ses artefacts fassent fonction d'oeuvres sur le marché de l'art.

La question, posée par le jugement du tribunal correctionnel, comme elle l'avait été par le TGI de Tarascon, de la perte symbolique de la valeur de l'objet par l'intervention intempestive d'un tiers, aurait dû être, à notre sens, cantonnée aux frais de restauration de l'objet.

En effet, la réparation de la perte de valeur de l'objet, pour un objet invendable, incessible, acquis par l'Etat comme devant rester dans son patrimoine, ne s'impose pas. Mais surtout, rien ne démontre, en l'état du marché, que l'objet victime d'un tel accident n'augmenterait pas de valeur. Ce dont l'Etat fait d'ailleurs la brillante démonstration puisque, des 400 000 F auxquels il avait fait évaluer Fountain en 1998, il est passé à une estimation de 3 millions d'euros aujourd'hui, et ce malgré l'argumentation qui consista, devant le TGI de Tarascon, à prétendre que Fountain ne pourrait plus fonctionner comme ready-made puisqu'il devait être restauré. CQFD, le geste de Pinoncely n'a causé aucun préjudice, autre que la restauration au remboursement de laquelle il a été condamné. En se comportant comme le vulgaire possesseur d'objets marchands, à propos d'une oeuvre aussi symbolique que Fountain, l'Etat porte, nous semble-t-il, un mauvais coup aux intérêts qu'en tant que possesseur public, en notre nom à tous, il doit défendre de façon neutre et mesurée. Et en arguant que le préjudice est créé par la perte de fonction du ready-made, l'Etat, qui a montré depuis 1993 Fountain sans mentionner la restauration, s'est moqué de la justice. Ce qui rend encore plus anormale la deuxième condamnation fondée sur un préjudice qui n'existe pas, à hauteur cette fois de 200 000 euros.
 

Conclusion

Juger Pinoncely en correctionnelle est sans aucun doute un aveu de faiblesse de la part de l'Etat. Pinoncely se dit artiste, et il n'y a aucune raison de lui contester ce titre. Ses interventions sur Fountain, pour intempestives qu'on les considère, et on peut comprendre, au deuxième pan, un certaine lassitude de la part de l'institution gardienne de la chose, sont et restent des gestes artistiques, à moins de considérer Pinoncely comme un fou, comme Artaud auquel il se réfère bien volontiers. On rappellera que ce n'est pas au juge d'en évaluer le mérite.

Cependant, qu'il nous soit permis de sortir un peu de l'objectivité que le juriste se doit de s'imposer à lui-même. Le geste de Pinoncely est bien pauvre au regard de ce que représente Fountain dans l'histoire de l'art du XXe siècle. Dans une littéralité dont on entend qu'elle ait fini par affliger tous ceux qui, au premier pan, avaient soutenu le casseur de Fountain, et bien en-deçà de la subtilité subversive d'un Duchamp qui mettait des pièges dans les pièges, Pinoncely, auteur d'un jet d'urine et de deux coups de marteaux, prétend s'imposer à Duchamp en cosignant par deux fois l'objet convoité de sa prétendue co-autorité. Qu'il soit permis donc ici, pour en finir avec Pinoncely, de dire que ce geste nous paraît, dans sa réduction, dans sa vulgarité, réactionnaire et anti-duchampien, ce que confortent les écrits fortement poujadistes de l'impétrant. Si le coup de marteau peut être un geste artistique, ici, sa fonction est celle du coucou, qui cherche à déloger Duchamp pour s'installer dans le nid confortable du musée dans lequel on n'a pas su entrer soi-même, par la propre force de ses oeuvres. Malheureusement pour Pinoncely, n'est pas Duchamp qui veut.

Mots clés :
PROPRIETE LITTERAIRE ET ARTISTIQUE * Oeuvre protégée * Art contemporain * Ready-made * Dégradation
DESTRUCTION-DEGRADATION * Elément constitutif * Propriété d'autrui * Oeuvre d'art * Art contemporain

(1) D. 2000, Jur. p 128 ; B. Edelman, De l'urinoir de Duchamp comme un des beaux-arts : de la signature de Duchamp au geste de Pinoncely (à propos du jugement du TGI de Tarascon du 20 nov. 1998, D. 2000, Chron. p. 98 ; A. Tricoire, L'épreuve du droit, retour sur l'affaire Pinoncelli, Vacarme 2001, n°15, p 20.


(2) In sequitur.


(3) Minuit, 1984.


(4) In ibid., p 162.


(5) In ibid., p 168.


(6) In ibid., p 169.


(7) La madone du futur, Seuil, 2003, p. 517 s.


(8) In ibid., p. 522.


(9) Problématique de la protection d'un parfum par le droit d'auteur, RRJ 1989-3, p. 606.


(10) N. Walravens, L'oeuvre d'art en droit d'auteur, Economica, 2005, p. 181.


(11) A cet égard, la jurisprudence récente de la Cour de cassation est plutôt salutaire, après les errements dus au logiciel, V. 1re civ., 5 janv. 1999, D. 1999, IR p. 35, qui rejette une carte des vins comme banale.


(12) A. et H.-J. Lucas, Traîté de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n° 49.


(13) Comme le fait B. Edelman, Chron. supra, note 1.


(14) A. Bertrand, Le droit d'auteur et les droits voisins, Masson, 1991, p. 99.


(15) Bull. crim., n° 300.


(16) Marcel Duchamp, L'art à l'ère de la reproduction mécanisée, F.-M. Naumann, Hazan, 2001.


(17) J.-C. Battye, If you've seen one, you've seen them all, Arts and artists, n° 8, nov. 1970, p. 64, cité par F.-M. Naumann, p 293, in sequitur.


(18) Lettre de Duchamp à Gorsline, 28 juill. 1964, Coll. Ronny Van de velde à Anvers, cité par F.-M. Naumann, p 249.


(19) M. Duchamp, The bride and the bachelor. The Heretical Courtship in Modern art, New York, Viking Press, 1965, p. 40, cité par F.-M. Naumann, p. 293.
 

Recueil Dalloz 2006 p.1827
 

Voici que le 24 janvier de l'année 2006 se présentait à la barre de la 28e chambre correctionnelle du Tribunal de grande instance de Paris un dangereux récidiviste dont, par la grâce d'une probable amnistie, le casier était vierge. Primo-délinquant, Pinoncely ? Le « retraité artiste », comme l'indique le tribunal dans la fiche signalétique, dénomination d'une naïveté toute déconcertante (artiste n'est pas un métier, c'est un état, disait la regrettée professeur de théâtre Jacqueline Chabrier à ses élèves en mal de devenir acteurs), n'en était pas à son coup d'essai. Pan et repan (la presse s'amuse), puisqu'il avait déjà frappé sur Fountain, ready-made de Marcel Duchamp, lors de son exposition au Carré d'Art de Nîmes en 1993, après l'avoir rendue à son statut originaire, à sa fonction première, celle de réceptacle de l'urine masculine. « Je pisse donc je suis » pourrait être la devise du retraité artiste, lequel prétendit que le coup de marteau qui suivit l'outrage, soi-disant appelé par Duchamp (l'urine dans l'urinoir), depuis 80 ans, le rendait coauteur de Fountain. Pisser et casser n'est pas permis, lui rétorqua le Tribunal correctionnel de Nîmes le 26 août 1993, lendemain du délit, le condamnant pour dégradation volontaire d'un monument ou objet d'utilité publique à un mois d'emprisonnement avec sursis. Pisser et casser n'est pas créer, renchérit le TGI de Tarascon, lequel, saisi de l'action civile par le Centre Pompidou et son assureur, condamna le 20 novembre 1998(1) l'« artiste de comportement » à réparer le préjudice subi par l'Etat propriétaire de l'oeuvre. Préjudice évalué à 60% de la valeur de l'oeuvre fixée à 450 000 F, deux paramètres fixés par le centre Pompidou et approuvés par le tribunal, soit 270 000 F. Les chiffres ont ici, on le verra, leur importance.

Pinoncely, non assagit par l'âge, fit donc, plutôt que repentance, repan sur Fountain lors des derniers jours de la formidable exposition Dada au Centre Pompidou. Le 4 janvier 2006, il entra muni d'un marteau dans l'exposition, à la barbe du dispositif de sécurité du musée, et frappa derechef Fountain, et non « La Fontaine » comme la désigne le Tribunal correctionnel de Paris, dans un comique involontaire.

Et, derechef, le retraité artiste fit l'objet d'une sanction pénale, de trois mois d'emprisonnement cette fois, assortie d'un sursis avec mise à l'épreuve, dont fait partie l'obligation de réparer, fixée ici à 14 352 euros pour ce qui concerne les frais de restauration, et à 200 000 euros au titre du préjudice matériel.

Appel a été interjeté, par l'artiste comme par le parquet, lequel juge peut-être qu'il est urgent d'envoyer Pinoncely en prison pour de bon.

Plus sérieusement, cette décision pose deux questions qui intéressent le juriste : le ready-made comme oeuvre d'art, et l'évaluation du ready-made.

Aucune de ces questions ne rend justice à Pinoncely qui se veut artiste prolongateur du geste de Duchamp. Disons simplement que ce geste, dans son itération, est un acte d'autorité sur un artefact toujours contesté. Si Pinoncely a su trouver des gestes qui n'engageaient que lui par le passé, comme se couper un doigt pour Ingrid Bétencourt, ou se présenter nu comme Diogene dans la rue, ou braquer la société générale de Nice, bien après Spaggiari, au moins, s'engageait-il seul dans un face à face avec la société, face à face dans lequel il se positionnait comme artiste. Si la réponse à ses happenings a souvent été policière, du moins était-il seul comptable de sa responsabilité, comme citoyen et comme artiste. Ici, dans son acharnement contre l'oeuvre de Duchamp, son geste s'impose comme seule réponse possible à la seule question que, soi-disant, cette oeuvre poserait. Uriner dans un urinoir, lequel, dès lors, ne serait plus une oeuvre, mais un simple urinoir, permettrait à Pinoncely selon lui de le casser et de le signer de son nom (1993). C'est parce que le propriétaire de l'oeuvre ne l'a pas reconnu comme co-auteur que, 13 ans après, pour effacer la restauration de Fountain qui en effaça sa coautorité, Pinoncely le recassa et le signa du nom, plus glorieux sans doute à ses yeux, de Dada.

S'il s'agit ici de ne pas sacraliser ce qui ne saurait l'être, pour autant, l'urinoir donné à voir par Duchamp comme oeuvre est un geste artistique majeur du XXe siècle. Le geste de destruction auquel il est ici confronté de façon itérative prétend soulever la question de l'original, de l'authentique, de l'objet irrémédiablement détruit, curieux paradoxe puisque le Fountain du centre Pompidou est le duplique d'un ready-made perdu qui datait de 1917. On y reviendra. La célérité de la justice, saisie manu militari par le Centre National d'Art et de Culture Georges Pompidou, s'accommode mal de la complexité des enjeux.

Des explications sont donc indispensables pour comprendre ce qui se joue ici et quel rôle l'Etat a fait jouer, pour la deuxième fois, au tribunal.
 

I - Le ready-made comme oeuvre d'art

Poursuivi pour dégradation, Pinoncely est condamné pour avoir porté atteinte à un bien culturel, destiné à l'utilité ou à la décoration publique, appartenant à l'Etat. Si cette hypothèse est bien prévue à l'article 322-2, 1°, du code pénal, on s'étonne que ce ne soit pas le 4° de cet article qui ait servi de fondement à la poursuite, s'agissant, nous semble-t-il, possiblement du cas prévu par ce cas de figure, à savoir la « dégradation d'un objet présenté lors d'une exposition à caractère historique, culturel ou scientifique, organisée par une personne publique, chargée d'un service public, ou reconnu d'utilité publique ».

Mais ce n'est pas un « objet » qui a été dégradé, nous dit le tribunal correctionnel, qui désigne Fountain comme une « sculpture », ou bien comme « oeuvre d'art ». Ce ready-made accède à un statut juridique auquel des droits spécifiques sont attachés, ceux de l'auteur que nul ne représentait dans la procédure ici commentée, l'Etat n'étant que le propriétaire de l'oeuvre. Or, le propriétaire d'une oeuvre, comme chacun sait, n'est pas investi par le seul achat des droits d'auteur (art. L. 111-3 c. propr. intell.).

Le juge pénal prononce donc ici une qualification qui n'eut peut-être pas été sans poser question en droit d'auteur.
 

Le ready-made comme oeuvre dans l'histoire de l'art

Marcel Duchamp est un artiste. S'il s'agit de le dire et de le réécrire, c'est que, si l'institution accepte, comprend et montre les ready-made de Duchamp comme des oeuvres, ceux-ci continuent à paraître scandaleux à ceux qui, étrangers à cette démarche, et de façon générale aux pratiques artistiques contemporaines, sont énergiquement fidèles à une représentation de l'art qui leur paraît méprisée par les avant-gardes.

Or ce n'est pas, contrairement à ce que ces derniers croient, pour « tuer l'art » que Duchamp invente le ready-made, mais précisément pour montrer quelles sont « les conditions de survie de l'art pur dans une société de masse. Et de cette monstration, il fait une oeuvre »(2). Gestes d'artiste, donc, le porte-bouteilles, acheté au Bazar de l'Hôtel de Ville en 1914, la roue de bicyclette, ready-made « aidé » puisque fixée sur un tabouret, la pelle à neige (1915), et l'urinoir (1917), ou bien aimables provocations destinées à amuser les gogos ? Un siècle après, le « ceci est de l'art » de Duchamp continue à provoquer la furieuse réponse « c'est pas d'l'art », à alimenter les conversations des dîners en ville, les travaux des historiens d'art, à inspirer les artistes, et à taquiner les juristes.

Après le refus de son nu descendant l'escalier au salon des Indépendants de 1912, Marcel Duchamp renonce à la peinture. Thierry de Duve le raconte magnifiquement dans Nominalisme Pictural, Marcel Duchamp, la peinture et la modernité (3), dont toutes les citations qui suivent et celle qui précède sont tirées.

De Duve rappelle l'époque, celle des années 1910 à Paris, où « l'art devait être une pensée, non une exécution... Tout ce que l'avant-garde comptait de peintres partageaient ce désir d'être reconnus pour leur pensée picturale plus que pour leur métier manuel ». Mais c'est dans un face à face avec l'esthétique fonctionnaliste, vulgarisée en droit par la fumeuse loi de l'unité de l'art (d'avant-garde elle aussi, et plus encore, puisqu'elle date de 1902), que de Duve situe Duchamp. Il voit un pont, une symétrie, entre le geste de Duchamp qui consiste à arracher à son usage un banal objet pour lui conférer « brutalement l'inutilité et le désintéressement de l'art « pur » », et l'esthétique fonctionnaliste qui cherche à instaurer un nouveau contrat social entre l'industrie et le peuple, contrat dégagé de la valeur instituée de l'art, c'est-à-dire précisément de son autonomie et de sa spécificité, « dans une pratique générale de l'environnement qu'elle investissait paradoxalement de toutes les valeurs de pureté et de désintéressement attachées au nom de l'art »(4). Mais le parallèle s'arrête là, puisque chez Duchamp, sont évincés le savoir-faire, la monstration du beau geste. Si l'utilité de l'objet est évidente, ce n'est pas une « exaltation » comme dans l'esthétique fonctionnaliste : au lieu que l'utilité agisse « sur le social, donc sur le « réel » »(5), en remplaçant la personnalité de l'artiste (rappelons que les théoriciens du Bauhaus étaient tous des artistes), dans le ready-made, l'inutile utilité est le symbole d'elle-même. La fameuse adéquation de la forme à la fonction dans laquelle les artistes du Bauhaus prétendaient disparaître (ce que de Duve, à raison, conteste) disparaît elle-même dans la perte que lui fait subir l'artiste Duchamp : pour autant, la figure du créateur de l'objet ne réapparaît pas, puisque, affirme de Duve, « aucun artiste n'a fait l'objet de ses mains et aucun designer ne l'a conçu. Un ouvrier a bien dû le faire et un ingénieur le concevoir, mais il n'y a rien là qui puisse prétendre à la culture autre que technicienne »(6).

Voilà qui éclaire les propos de Duchamp qui, quand il explique le choix qu'il opère des objets qu'il acquiert pour les montrer comme oeuvres toutes faites, insiste sur leur absence de qualités esthétiques, sur leur banalité. Dans quel but ? Probablement pour répondre à la question qu'il avait posée en 1913, « peut-on faire des oeuvres qui ne soient pas des oeuvres d'art ? » ?

Comment ? Bien des interprétations ont été faites du ready-made par les artistes, tout au long du XXe siècle. Tous les étudiants des beaux-arts rêvent d'être les nouveaux Duchamp.

Il a su susciter la conscience de quelque chose d'extérieur à l'oeuvre, selon le compositeur John Cage, il a permis de reconnaître, selon l'artiste Robert Rauschenberg, l'absence d'art dans l'art, et le caractère artistique de toute chose (ce qui paraît être un contresens), mais surtout, il a décidé de traquer, partout et contre tout, le goût, le bon goût qui cache souvent le mauvais goût, et de traquer le sien, donc, selon une constante probablement pas simple à tenir.

Le scandale résiste au temps. Comment accepter cette renonciation à l'oeil et la main que décrit fort bien le philosophe américain Arthur Danto(7) ? C'est pourtant bien un artiste qui va chercher du côté des techniques industrielles pour se débarrasser du goût. Comment ne pas comprendre la satisfaction de Duchamp lorsqu'il présente (anonymement) Fountain en 1917 à la Société of Independant de New York, jury de l'Armory Show, et que celle-ci refuse la pièce comme n'étant pas une oeuvre d'art ? « Le fait d'avoir généré cette opposition est d'une certaine façon la contribution majeure de Duchamp à l'art du XXe siècle et la justification dernière du ready-made. Depuis cette date, le problème de la définition de l'art fait partie de tout objet d'art nouvellement créé. Duchamp a déclaré « un ready-made est une oeuvre d'art sans artiste qui la crée » ».(8) Les juristes doivent-il le croire ?
 

Le droit d'auteur et le ready-made

Pour le droit d'auteur, existe-t-il des oeuvres protégeables sans auteur ? Non, puisque les droits sont conférés à l'auteur à raison de la création de forme et sur cette dernière. Le droit d'auteur ne confère pas un statut à la personne, mais une protection à l'objet créé.

Il faudrait donc, pour que la question de la protégeabilité du ready-made se pose en droit, qu'une personne se revendiquant comme son auteur se manifeste.

Ce qui n'est à notre connaissance, jamais arrivé, en France, du moins.

Pour autant, la doctrine s'est quasi unanimement penchée sur cette question, évidemment passionnante, puisqu'elle renvoie à une interrogation des critères de l'oeuvre pour le droit. Au regard de cette pratique artistique, les deux critères principaux, la distinction idée/forme, et l'exigence d'originalité, sont-ils des obstacles à la qualification d'oeuvre par le droit ?

La question est d'autant plus cruciale d'un point de vue théorique que l'on peut légitimement se demander si le droit peut se permettre de laisser sur le bord de la route ce que l'histoire de l'art, le musée, la critique et la philosophie ont intégré depuis longtemps comme étant « de l'art ».

Une partie de la doctrine, réticente à la protection du ready-made par le droit d'auteur, met en avant le défaut de forme originale. Ainsi, Olivier Laligant, qui prône par ailleurs la protection du parfum par le droit d'auteur, prétend que le ready-made n'est en rien issu d'une activité intellectuelle de celui qui s'en prétend l'auteur, et que son « élection » ne suffit par à constituer une forme originale.(9).

On conviendra que le fait que le ready-made n'est, délibérément, pas de la main de l'auteur, met à mal la vision romantique de l'oeuvre qui, malgré les avants-garde et les bouleversements du XXe siècle, continue à dominer, y compris en droit : la personnalité de l'auteur passerait dans l'oeuvre par la magie de sa main, voire par la magie de son nez pour le parfum.

Nadia Walravens pense quant à elle que le choix peut à lui seul être protégeable(10), dès lors qu'il est arbitraire et révèle par son caractère arbitraire la personnalité de son auteur. Elle insiste d'ailleurs sur le hasard auquel se confronte l'artiste dans son choix, souvent (ce qui n'est pas le cas de Fountain, mais peut être le cas d'autre ready-made), et parle alors « d'intuition créatrice », mais elle affirme que « les ready-made de Marcel Duchamp ne franchiront pas le cap de la seconde condition, l'originalité de la forme, ce qui conduit au refus de la protection du droit d'auteur ».

Le choix nous parait en tout état de cause un critère problématique en ce qu'il ouvre la porte du droit d'auteur a des objets qui n'ont rien d'artistique, mais qui ont tout d'industriels, comme les cartes de vins, les bases de données, les logiciels, etc...(11) Il faut donc s'assurer que le choix est effectivement artistique, qu'il est celui d'un artiste, pour éviter de renforcer l'instrumentalisation du droit d'auteur par l'industrie.

Aussi, A. et H.-J. Lucas n'ont pas tort de poser la question : « L'oeuvre de l'esprit peut-elle se limiter à un choix ?... si l'originalité de l'oeuvre se révèle parfois dans les choix effectués par l'auteur, par exemple dans le domaine de la photographie, il n'est pas possible d'admettre que le seul choix constitue une oeuvre. On ne saurait donc en principe accorder protection à des objets trouvés (ready-made) revendiqués par leur « inventeur » en tant qu'oeuvre d'art »(12).

Qu'il nous soit permis néanmoins de contester que l'auteur du ready-made soit un « inventeur ». Duchamp n'a jamais revendiqué un tel statut, qui fait délibérément référence à la propriété industrielle, champ dans lequel certains voudraient le renvoyer. Pas plus, le fait de signer le ready-made n'est équipollent à l'usage du nom d'artiste comme marque(13). Là encore, cette analyse juridique fait le lit de l'intention artistique qui prévaut dans le geste de constituer un objet industriel en objet d'art. Ou plutôt, elle la nie en prétendant que l'apposition du nom sur l'objet serait d'abord, en premier lieu, un vulgaire geste marchand, ce qui relève de l'évaluation interdite par l'article L 112-1 c. propr. intell. Ce n'est donc pas dans la propriété industrielle que le ready-made, en tant qu'oeuvre, doit trouver la solution à sa qualification d'oeuvre, précisément.

Dès lors, l'idée de comparer le ready-made avec la photographie, dont « l'originalité ne découle pas de l'objet photographié mais de la recherche qui se manifeste dans son cadrage, les jeux de lumière et de sa présentation »(14) ou avec la mise en scène, permet d'ouvrir la question, et de sortir de cette réponse binaire. En réalité, si protection il doit y avoir, ce n'est pas nécessairement ou seulement sur le choix d'un objet « tout fait » qu'elle doit porter, car, tout artistique que soit ce choix, l'exigence d'originalité dans la forme du droit d'auteur n'est pas satisfaite, mais sur la façon dont celui-ci est mis en scène, dont il est, effectivement, approprié par l'artiste.
 

Le droit d'auteur et Fountain

Duchamp, en signant Fountain, s'est identifié comme auteur pour le droit. On peut donc, facilement, évacuer la question de l'autorité, nul autre (à commencer par l'industriel fabricant de l'objet), ne la revendiquant. Il est évident que si l'objet avait été protégé, Duchamp eut été, pour le droit, un contrefacteur. Mais, on l'a vu aussi, ce n'est pas l'objet d'un autre qu'il a choisi, mais un objet anonyme, sans père.

Le jugement du 24 janvier 2006 ne fait aucun commentaire de sa propre affirmation que Fountain est une oeuvre d'art, ce qui eut fait, on l'a désormais compris, bondir Duchamp, qui a voulu faire une oeuvre, pas une oeuvre d'art. Cette distinction n'a, on le sait, pas d'importance pour le droit d'auteur, qui protège les oeuvres de l'esprit.

Pour « fabriquer » cette oeuvre, Duchamp a choisi un objet banal et l'a détaché de son origine industrielle sans la cacher, mais en l'endossant, en la signant d'une identité fictive, certes, mais qu'il a, après avoir fait planer le mystère dans la revue the blind man, revendiquée comme étant son pseudonyme, R. Mutt. Puis, quand l'objet a été perdu, il a fait fabriquer, artisanalement, par des industriels, en nombre limités, 8 multiples, encore plus éloignés de l'originalité qu'il répudiait dès... l'original. Cet objet « fait » oeuvre précisément par l'absence du « faire » de Duchamp.

L'artiste qui choisirait de « faire » ou de montrer une pissotière s'inscrirait certes dans le sillage de Duchamp, mais dans un sillage pour lequel Duchamp lui-même ne revendiquait nulle autorité.

Ce qui pourrait « faire » oeuvre au sens du droit d'auteur, serait donc, finalement, ce qui, dans Fountain, est bien « de » Duchamp, c'est-à-dire le choix de cet objet-là, de cet objet précis, de même forme, de même provenance ou de même origine que Fountain, sa signature, et la façon de le montrer (d'une part dans un contexte institutionnel, et d'autre part dans une mise en scène : couché au centre Pompidou comme dans la photo de Stieglietz, présentant la courbe d'accès en élévation verticale, ailerons sur le côté, trou du tuyau d'arrivée d'eau plein face, et petits trous d'évacuation verticaux, sur l'arrière de la surface émaillée).

On peut se demander si, dans ces trois marques de la personnalité de l'auteur, le choix, la signature et la mise en scène, le droit d'auteur ne serait pas à même de voir une forme incarnée portant la marque de l'originalité de son auteur. Et ce d'autant que la singularisation de l'objet est renforcée par une quatrième marque, le titre que Duchamp lui donna, Fountain.

Ce qui laisse ouverte la question de l'appropriation par un autre artiste, d'un autre urinoir, voire du même. Si cette appropriation se fait dans les mêmes modalités que celles choisies par Duchamp, ses héritiers pourraient arguer de contrefaçon. Mais rappelons que s'agissant de l'objet seul, Duchamp lui-même ne revendiquait nulle autorité. Dans le cas de l'imitation du seul objet, seule la vampirisation de la notoriété de l'artiste pourrait fonder une action en parasitisme fondée sur l'article 1382 du code civil. Mais cela est-il possible pour un auteur mort ?

L'oeuvre de Duchamp est oeuvre essentiellement par ce qu'elle donne à penser. A penser par le voir. Aussi, on peut affirmer que, loin du geste du fabricant qui a formé un objet utile, Duchamp a, en séparant la forme de la fonction, montré que les oeuvres doivent se poser la question de leur propre statut. On peut même affirmer que seul le ready-made est capable d'opérer cette fiction de la forme séparable de la fonction que parfois recherchent les tribunaux.

On se souvient que c'est l'argument utilisé par la Cour de cassation en 1963 pour dire protégeable le panier à salade en plastique qui succède au panier à salade en métal. Non seulement il est « présenté de façon nouvelle, originale et agréable à l'oeil »(15), dit la cour, qui ne craint pas d'afficher ici un jugement de goût que la loi de 1957 avait sagement proscrit du jugement de droit sur les oeuvres. Mais « la forme comme la matière utilisée ne sont pas... inséparables du caractère fonctionnel du panier à salade et du résultat industriel recherché, et n'ont pour effet que de donner à celui-ci un caractère attrayant et original ».

Ce triomphe tardif des théories fonctionnalistes dans le monde « irréel » du droit se produit à propos d'un objet qui n'est inscrit dans nul mouvement, dans nulle démarche artistique. Dans les années 1950 du progrès triomphant chanté par Boris Vian, le panier à salade en plastique est le signe de l'appartenance sociale réussie, du confort désiré et obtenu, mais certainement pas de la pénétration de l'esthétique par l'environnement, détachée de l'égo de l'artiste, voulue par le mouvement fonctionnaliste. A la place de l'art pour tous, théorie utopique qui voulait précisément renverser l'utopie de la forme séparable de la fonction, la Cour de cassation produit une décision qui emprunte à l'idéologie la plus libérale, et impose au droit d'auteur le joli produit utile, dont on change la couleur et la matière pour relancer la consommation. Le consommateur jettera donc son panier à salade en métal, inusable, pour acquérir le panier à salade en plastique, plus gai, plus périssable, moins écologique, et en tout cas pas oeuvre pour deux sous.

Et Duchamp récupérera le panier de métal pour en faire un ready-made, mais le ready-made Duchamp, lui, fera l'objet d'un examen bien plus sévère par les juges, comme y sont systématiquement soumis aujourd'hui les artistes qui revendiquent leurs droits d'auteur pour des créations contemporaines.
 

Le droit d'auteur et la réplique de ready-made

Pour autant, le Centre Pompidou a-t-il le droit de défendre l'exemplaire de Fountain qu'il possède comme si c'était un ready-made ?

Peut-il dire oeuvre d'art un artefact délibérément voulu comme un multiple exempt de toute aura de l'original ? Le propriétaire de l'objet peut-il en transformer la nature ? Certainement pas. Ce n'est donc pas parce que l'Etat a acheté Fountain « comme une oeuvre d'art » ou la montre comme telle que c'est une oeuvre d'art pour le droit.

Le Fountain du Centre Pompidou est un multiple réalisé par le galeriste Schwartz en 1964 : lié par contrat au galeriste, Duchamp accepte l'édition des treize ready-made dont chacun devait être rigoureusement reproduit d'après l'original, ou, en cas de perte de celui-ci, d'après les photographies de l'original perdu(16). Dans le cas de Fountain dont on rappelle que l'original avait été perdu, trois dessins d'exécution ont été préparés par un dessinateur professionnel, de profil, de face et en coupe, réalisés d'après la photographie d'Alfred Stieglietz de 1917. Tous trois sont ensuite signés par Marcel Duchamp avec la mention ok. Puis une maquette en terre cuite est réalisée, afin de permettre l'édition de 8 multiples du ready-made que Duchamp vient signer à Milan.

Que l'objet soit un multiple reproduit sous l'autorité de Duchamp transforme radicalement la question de l'originalité, puisqu'on sait, depuis Desbois, que la copie d'une oeuvre d'art peut être originale, théorie dont on mesure aujourd'hui qu'elle était... d'avant-garde.

La question du multiple importe aussi pour la question de l'évaluation du préjudice que l'Etat prétendait avoir subi dans l'affaire ici commentée.
 

II - La valeur du ready-made

Le mouvement des multiples des années 1960 est, sinon initié, très fortement influencé par Marcel Duchamp : le marché de l'art se transforme, fortement critiqué par ceux qui, attachés à la pièce unique, originale, voient d'un mauvais oeil les éditions pléthoriques d'objets identiques que le monde de l'art se précipite d'exposer, de décrire, et de vendre à bas prix. En réalité, les critiques négatives comme laudatives s'entendent sur le but de la manoeuvre, à savoir, en référence explicite à Walter Benjamin, dévaluer, démythifier l'art, démolir l'aura : « Les multiples détruisent la valeur de la possession totale et privée, l'idée même de statut individuel. Ils s'attaquent au concept de puissance au travers des objets que l'on peut s'approprier, et à l'idée de divinité. Ils annihilent la notion de valeur d'une oeuvre d'art. »(17).

A un peintre américain qui lui demandait de signer un porte bouteille trouvé dans une décharge, Duchamp répondit « Je viens de signer à Milan un contrat avec Arturo Schwartz... Je me suis donc engagé par écrit à ne plus signer de ready-made, afin de protéger son édition. Mais signature ou pas, votre trouvaille a la même valeur « métaphysique » que n'importe quel autre ready-made. ; il a même l'avantage de ne pas avoir de valeur commerciale »(18). Cette lettre signifie d'une part que Duchamp n'avait aucun problème théorique avec l'imitation du geste consistant à choisir un objet identique, et qu'il était parfaitement au fait de la valeur qu'il conférait par sa signature, valeur qui venait de lui être confirmée par ses relations contractuelles avec son galeriste. Duchamp reconnaît que ses multiples ont une valeur commerciale. Duchamp n'est pas naïf, connaît le marché de l'art, et Schwartz est un commerçant avisé.

Pourtant, quelques mois après, des propos de lui rapportés par Calvin Tomkins semblent quelque peu contradictoires : « les ready-made étaient un moyen de se débarrasser de la monétarisation de l'oeuvre d'art, qui vient juste de commencer ; en art, et seulement en art, l'oeuvre originale est vendue et elle acquiert du même coup une sorte d'aura. Mais avec mes ready-made, une réplique fera tout aussi bien l'affaire »(19). Si c'est de l'affaire de la monétarisation qu'il s'agit, pourtant, Duchamp accepte que ses artefacts fassent fonction d'oeuvres sur le marché de l'art.

La question, posée par le jugement du tribunal correctionnel, comme elle l'avait été par le TGI de Tarascon, de la perte symbolique de la valeur de l'objet par l'intervention intempestive d'un tiers, aurait dû être, à notre sens, cantonnée aux frais de restauration de l'objet.

En effet, la réparation de la perte de valeur de l'objet, pour un objet invendable, incessible, acquis par l'Etat comme devant rester dans son patrimoine, ne s'impose pas. Mais surtout, rien ne démontre, en l'état du marché, que l'objet victime d'un tel accident n'augmenterait pas de valeur. Ce dont l'Etat fait d'ailleurs la brillante démonstration puisque, des 400 000 F auxquels il avait fait évaluer Fountain en 1998, il est passé à une estimation de 3 millions d'euros aujourd'hui, et ce malgré l'argumentation qui consista, devant le TGI de Tarascon, à prétendre que Fountain ne pourrait plus fonctionner comme ready-made puisqu'il devait être restauré. CQFD, le geste de Pinoncely n'a causé aucun préjudice, autre que la restauration au remboursement de laquelle il a été condamné. En se comportant comme le vulgaire possesseur d'objets marchands, à propos d'une oeuvre aussi symbolique que Fountain, l'Etat porte, nous semble-t-il, un mauvais coup aux intérêts qu'en tant que possesseur public, en notre nom à tous, il doit défendre de façon neutre et mesurée. Et en arguant que le préjudice est créé par la perte de fonction du ready-made, l'Etat, qui a montré depuis 1993 Fountain sans mentionner la restauration, s'est moqué de la justice. Ce qui rend encore plus anormale la deuxième condamnation fondée sur un préjudice qui n'existe pas, à hauteur cette fois de 200 000 euros.
 

Conclusion

Juger Pinoncely en correctionnelle est sans aucun doute un aveu de faiblesse de la part de l'Etat. Pinoncely se dit artiste, et il n'y a aucune raison de lui contester ce titre. Ses interventions sur Fountain, pour intempestives qu'on les considère, et on peut comprendre, au deuxième pan, un certaine lassitude de la part de l'institution gardienne de la chose, sont et restent des gestes artistiques, à moins de considérer Pinoncely comme un fou, comme Artaud auquel il se réfère bien volontiers. On rappellera que ce n'est pas au juge d'en évaluer le mérite.

Cependant, qu'il nous soit permis de sortir un peu de l'objectivité que le juriste se doit de s'imposer à lui-même. Le geste de Pinoncely est bien pauvre au regard de ce que représente Fountain dans l'histoire de l'art du XXe siècle. Dans une littéralité dont on entend qu'elle ait fini par affliger tous ceux qui, au premier pan, avaient soutenu le casseur de Fountain, et bien en-deçà de la subtilité subversive d'un Duchamp qui mettait des pièges dans les pièges, Pinoncely, auteur d'un jet d'urine et de deux coups de marteaux, prétend s'imposer à Duchamp en cosignant par deux fois l'objet convoité de sa prétendue co-autorité. Qu'il soit permis donc ici, pour en finir avec Pinoncely, de dire que ce geste nous paraît, dans sa réduction, dans sa vulgarité, réactionnaire et anti-duchampien, ce que confortent les écrits fortement poujadistes de l'impétrant. Si le coup de marteau peut être un geste artistique, ici, sa fonction est celle du coucou, qui cherche à déloger Duchamp pour s'installer dans le nid confortable du musée dans lequel on n'a pas su entrer soi-même, par la propre force de ses oeuvres. Malheureusement pour Pinoncely, n'est pas Duchamp qui veut.

Mots clés :
PROPRIETE LITTERAIRE ET ARTISTIQUE * Oeuvre protégée * Art contemporain * Ready-made * Dégradation
DESTRUCTION-DEGRADATION * Elément constitutif * Propriété d'autrui * Oeuvre d'art * Art contemporain

(1) D. 2000, Jur. p 128 ; B. Edelman, De l'urinoir de Duchamp comme un des beaux-arts : de la signature de Duchamp au geste de Pinoncely (à propos du jugement du TGI de Tarascon du 20 nov. 1998, D. 2000, Chron. p. 98 ; A. Tricoire, L'épreuve du droit, retour sur l'affaire Pinoncelli, Vacarme 2001, n°15, p 20.


(2) In sequitur.


(3) Minuit, 1984.


(4) In ibid., p 162.


(5) In ibid., p 168.


(6) In ibid., p 169.


(7) La madone du futur, Seuil, 2003, p. 517 s.


(8) In ibid., p. 522.


(9) Problématique de la protection d'un parfum par le droit d'auteur, RRJ 1989-3, p. 606.


(10) N. Walravens, L'oeuvre d'art en droit d'auteur, Economica, 2005, p. 181.


(11) A cet égard, la jurisprudence récente de la Cour de cassation est plutôt salutaire, après les errements dus au logiciel, V. 1re civ., 5 janv. 1999, D. 1999, IR p. 35, qui rejette une carte des vins comme banale.


(12) A. et H.-J. Lucas, Traîté de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n° 49.


(13) Comme le fait B. Edelman, Chron. supra, note 1.


(14) A. Bertrand, Le droit d'auteur et les droits voisins, Masson, 1991, p. 99.


(15) Bull. crim., n° 300.


(16) Marcel Duchamp, L'art à l'ère de la reproduction mécanisée, F.-M. Naumann, Hazan, 2001.


(17) J.-C. Battye, If you've seen one, you've seen them all, Arts and artists, n° 8, nov. 1970, p. 64, cité par F.-M. Naumann, p 293, in sequitur.


(18) Lettre de Duchamp à Gorsline, 28 juill. 1964, Coll. Ronny Van de velde à Anvers, cité par F.-M. Naumann, p 249.


(19) M. Duchamp, The bride and the bachelor. The Heretical Courtship in Modern art, New York, Viking Press, 1965, p. 40, cité par F.-M. Naumann, p. 293.
 

Cour de Cassation (c. crim.) 14/02/2006

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Recueil Dalloz 2006 p.1162

Le projet de loi adopté par l'Assemblée nationale en première lecture après déclaration d'urgence le 21 mars 2006 comporte, outre des dispositions répressives d'une rare impopularité au bénéfice principal des industriels, quelques dispositions qui menacent directement le droit des auteurs. Pourquoi faut-il que les adaptations à la société de l'information (cette dénomination internationale est d'une vacuité qui rend perplexe. De quoi s'agit-il ? du contenu ou du contenant ? une oeuvre doit-elle se plier aux exigences de l'information, ou l'information doit-elle respecter les oeuvres ?) soient le masque peu amène de la « copyrightisation » (le mot est aussi affreux que l'idée qu'il désigne) du droit d'auteur ? Pourquoi faut-il que, sur trois dispositions essentielles, le droit moral, la rémunération proportionnelle et la préservation des droits de l'auteur salarié, le législateur ait donné tant de gages aux entreprises ? Pour ne pas effaroucher le lecteur, on ira crescendo. Disons simplement que, sur aucun des points que nous allons aborder, nous n'avons entendu les sociétés d'auteur s'émouvoir. A notre grand désarroi.

Le droit moral, en premier lieu, subit, au prétexte de préserver les droits de l'administration, un nouvel outrage. Ici, la latitude était totale, et le gouvernement ne peut s'abriter derrière les contraintes internationales. Las, copiant les dispositions prévues pour l'auteur du logiciel, création technique qui n'a décidément rien à faire dans le droit d'auteur qu'à le pervertir, le législateur impose à l'auteur fonctionnaire d'abdiquer son droit de divulgation, son droit de retrait et une partie de son droit au respect pour les oeuvres créées dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues.

Une exception à cette exception a été votée in extremis pour sauver le droit moral des professeurs (fort mobilisés sur cette question, surtout chez les spécialistes, mais fort peu sur le reste de ce que nous allons dénoncer ici) et chercheurs auteurs d'oeuvres dont la divulgation n'est soumise, en vertu de leur statut ou des règles qui régissent leurs fonctions, à aucun contrôle préalable de l'autorité hiérarchique (art. L. 111-1, II, c. propr. intell.). Admirons ici la tautologie juridique : l'absence de contrôle de la divulgation par l'Administration justifie que l'auteur conserve son droit moral, c'est-à-dire... le droit de contrôler la divulgation de l'oeuvre, puis son respect). Mais s'il est contrôlé, il perd ses droits. Le pléonasme juridique ne concerne pas seulement le critère du contrôle (dont on peut s'émouvoir au passage qu'il dépende entièrement d'une seule partie...), mais également de l'objet candidat à la protection.

De quelle oeuvre parle-t-on ? Une « oeuvre » créée sous rapport hiérarchique (le rapport sur l'arrivée des bus dans la zone Marseille nord) est-elle une oeuvre ? Le rapport de Mme Linden sur l'autorisation de filmer les procès, rédigé à la demande du garde des Sceaux, et publié sur son site, est-il une oeuvre, son auteur étant fonctionnaire puisque présidente de cour d'appel ? Non, puisque c'est le ministre qui décide de le publier sous son contrôle? Ou bien oui, s'il l'a publié sans le corriger ? Et quid du droit de paternité ? Le rapport en question est divulgué sous le nom de son auteur, mais l'auteur du rapport sur le retard des bus dans la zone Marseille nord aura-t-il droit aux mêmes égards ? Le législateur avait là une bonne occasion de se poser des questions de fond. Donner un peu de corps à la définition de l'oeuvre qui en manque cruellement, et renvoyer dans leurs limbes les objets « non-oeuvres » qui se poussent du col pour accéder au statut mirifique du droit d'auteur. Il choisit de flirter avec l'univers absurde et noir d'un Kafka, sans le charme de Courteline ni la drôlerie de Tati. Il préfère considérer que tout est oeuvre, abondant dans un relativisme à la mode qui tue le droit d'auteur à petit feu, à force de l'offrir, en le violant, à chaque fois, un peu plus, à tout objet qui s'en réclame. Si l'on avait envie de sourire, on pourrait en apprenant que l'Administration est cessionnaire de ce qui lui appartenait déjà. Et que la liberté est le critère de l'oeuvre libre. Mais évidemment, pour ces « non-oeuvres », c'est un non-droit d'auteur : droit moral peau de chagrin (nouvel art. L. 121-7-1), et droits patrimoniaux en forme d'usine à gaz (nouveaux art. L. 131-3-1 à L. 131-3-3). Qu'on en juge : l'auteur fonctionnaire cède de plein droit son monopole à la personne publique qui l'emploie, « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public », avec intéressement aux produits en cas d'avantage pour la personne publique (et non plus bénéfice, ce qui promet des délices d'interprétation jurisprudentielle), et droit de préférence pour l'exploitation commerciale, sans que les modalités de l'intéressement ni du droit de préférence ne soient définies, ni que le mode de rémunération soit déterminé (ces détails sont renvoyés à un décret, alors que le principe de la rémunération proportionnelle est censé être d'ordre public !). Et tout cela sous réserve d'une exception (à l'exception, donc, tout le monde suit...) pour les partenariats public/privé (PPP), au motif que ceux-ci ne peuvent signer de tels contrats que s'ils connaissent a priori le titulaire du droit d'auteur sur les résultats des recherches qu'ils co-financent, en cas d'exploitation commerciale de ceux-ci (exposé des motifs de l'amendement n° 54). Ce qui ne rassure pas sur la détermination du titulaire en l'absence de PPP : le législateur a parfaitement conscience d'avoir conçu une indétermination de l'auteur !

Voyons l'autre modification par ajout de l'article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle votée à l'article 16 du projet. L'alinéa 3 dans son début reste inchangé, le salarié est toujours protégé d'une cession automatique de ses droits. Rempart théorique et pratique contre l'entreprise plus ou moins culturelle qui se sert, quand elle ne l'est pas, du droit d'auteur comme d'une bouée de sauvetage pour ses innovations formelles sans art, et, quand elle l'est, qui voudrait bien que le droit d'auteur naisse sur sa tête, comme à Hollywood, pour récompenser ses investissements. A quoi sert donc l'ajout, même pas débattu, mais incongru s'il en est, d'un petit membre de phrase d'apparence inoffensive, puisque paré des vertus de l'évidence et de la porte ouverte : « sous réserve des exceptions prévues par le présent code » ? On sait que l'oeuvre collective est une exception, qui entraîne des violations répétées du droit moral, malgré des tentatives de la jurisprudence de colmater les brèches, que l'oeuvre audiovisuelle a ses propres modalités d'exercice du droit moral, qui sont en deçà de celles des auteurs d'oeuvres de collaboration, que l'auteur de logiciel en est en partie privé, et que l'auteur de l'oeuvre reproduite « accessoirement » est privé de tout (on se souvient du droit moral optionnel de « courtoisie » dans l'affaire Buren et Drevet).

On sait aussi que les droits patrimoniaux naissent directement sur la tête de l'entreprise dans deux hypothèses. Quand l'oeuvre est collective (art. L. 113-5), même si les contributeurs ne sont pas salariés, ou dans le cas du logiciel, si l'auteur est salarié (art. L. 113-9). On sait enfin qu'en la matière des décisions récentes renversent cinquante ans de jurisprudence au sujet de l'auteur salarié. Que, depuis la loi de 1957, les tentatives de faire basculer les droits patrimoniaux de l'auteur salarié dans l'escarcelle de l'employeur ont été fort nombreuses. Et que, malgré l'article L. 111-1, alinéa 3, du code de la propriété intellectuelle, un courant doctrinal et jurisprudentiel remet en cause ce principe clair en tentant de faire admettre l'idée d'une cession automatique ou implicite d'une partie des droits de l'auteur salarié à l'employeur. Et y réussit devant la Chambre sociale de la Cour de cassation qui, toute non professionnelle qu'est la juridiction prud'homale, a décidé de lui faire trancher de la protégeabilité de l'oeuvre. Et, dans une autre affaire où le producteur faisait état de contrats de travail non signés comportant des clauses de cessions de droits, la Cour suprême, pour décider que tous les droits d'auteur de la salariée lui avaient néanmoins été cédés, fit jouer la présomption de cession de droits de l'article L. 132-24 alors qu'aucun contrat de production n'avait été conclu pour la production de l'oeuvre audiovisuelle réalisée par l'auteur ! (Cass. soc. 3 mars 2004, D. 2004, Jur. p. 2494, note J.-L. Piotraut et P.-J. Dechristé, et 2 juin 2004, RJS 8-9 avr. 2004 , n° 948, commentés in A. Tricoire, Le droit d'auteur des salariés menacé, Légipresse n° 229, mars 2006, p. 21).

Les exceptions sont donc connues, débattues, sujettes à conflits, et font l'objet d'inquiétantes extensions au-delà de ce qui serait acceptable si l'on veut encore, dans ce pays, défendre les intérêts des auteurs et non ceux des producteurs. Pourquoi, dès lors, les rappeler dans l'article fondateur des droits patrimoniaux et moraux de l'auteur ? Est-ce pour rassurer les grands groupes éditeurs d'oeuvres multimédias qui réclament avec succès aux tribunaux de valider des contrats fondés sur le système de l'oeuvre collective ? Est-ce pour rassurer le monde mystérieux du jeu vidéo qui représente un volume d'échanges internationaux qui pèse bien plus que l'intérêt des auteurs français ? Ce n'est certainement pas pour éclairer la nouvelle exception aux droits patrimoniaux des fonctionnaires : la multiplication des exceptions les rendant plus visibles, il n'est nul besoin de les signaler.

La réponse à ces questions est sans doute dans la disposition la plus sidérante de ce projet de loi. Adopté sans débat sur le fond, l'article L. 131-8-1, qui dispose que l'auteur est libre de choisir le mode de rémunération et de diffusion de ses oeuvres ou de les mettre gratuitement à la disposition du public », est présenté comme la « meilleure solution alternative à la licence globale », assurant à la fois le droit moral de l'auteur et permettant une rémunération « personnalisée de l'artiste ». La députée qui soutint cet amendement, approuvé par la commission des lois, affirma que « l'artiste peut choisir d'être diffusé gratuitement s'il le souhaite ou d'être rémunéré pour une location ou pour une vente. Il peut choisir sa rémunération et son public... ».

Un député fit néanmoins une déclaration qui eût dû alerter l'hémicycle : « Nous n'avons pas encore déterminé si le sous-amendement 302 ne comporte aucun élément superfétatoire par rapport à la législation existante, mais nous le soutenons sur le fond, car il permet de sortir de l'opposition entre la licence globale et le seul achat à l'unité : nous allons donc le voter ».

Superfétatoire eût été un moindre mal. Car c'est, ni plus ni moins, du caractère d'ordre public de la règle de la rémunération proportionnelle qu'il s'agit. Si l'auteur est libre, sa signature au bas d'un contrat qui prévoirait, pour l'édition d'un livre, la réalisation d'un film emporterait-elle son adhésion irrémédiable à la rémunération qu'il aurait, dès lors, librement choisie ? L'interprétation par la première Chambre de la Cour de cassation de l'article L. 131-4 comme imposant, y compris contre la volonté exprimée par l'auteur, mais à son seul bénéfice, une rémunération proportionnelle, selon une jurisprudence constante, n'est-elle pas directement menacée par cette liberté nouvelle et trop libéralement affirmée pour être honnête?

Les sociétés d'auteur, qui se félicitent publiquement du vote de ce projet, ont-elles mesuré qu'il comporte des dispositions qui risquent de vider de leur sens l'essentiel des règles protectrices des auteurs ? Vont-elles se mobiliser devant le Sénat et la commission mixte paritaire pour obtenir du législateur de remédier à ces dispositions scandaleuses, où vont-elles, sciant la branche sur laquelle elles sont assises, continuer à ignorer ce qui touche au plus près aux intérêts des auteurs ? Notre désarroi se transformera-t-il en désespoir ?

Le droit d'auteur des salariés

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Recueil Dalloz 2006 p.517

La BD numérique : nouveau marché, nouvelle censure

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Le CDD d'usage est une exception au CDI, prévu notamment dans le secteur audiovisuel, mais strictement encadré par la loi et la jurisprudence en ce qu'il est également dérogatoire au CDD. Or, plusieurs décisions de la juridiction suprême semblent imposer l'usage constant du non recours au CDI pour les emplois concernés comme seul critère de validité du CDD d'usage...
 

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CA Nîmes (ch. correctionnelle) 8 Avril 2004 

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Cour de Cassation (Ch. sociale) 4/02/2004 France 3 C/Dolle et autres

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Depuis les procès “Baudelaire” et “Flaubert” du 19e siècle

jusqu’aux affaires Rose Bonbon ou Houellebecq, la question de

la place de la morale dans les oeuvres littéraires et artistiques a

régulièrement été au coeur de virulents débats. Les défenseurs

de la liberté d’expression et de création condamnent en ces

occasions tout risque de censure de la part des autorités

gouvernementales ou judiciaires. En France, coexistent deux

régimes auxquels les oeuvres peuvent être soumises : un

système d’autorisation préalable et un système répressif.

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Depuis les procès “Baudelaire” et “Flaubert” du 19e siècle

jusqu’aux affaires Rose Bonbon ou Houellebecq, la question de

la place de la morale dans les oeuvres littéraires et artistiques a

régulièrement été au coeur de virulents débats. Les défenseurs

de la liberté d’expression et de création condamnent en ces

occasions tout risque de censure de la part des autorités

gouvernementales ou judiciaires. En France, coexistent deux

régimes auxquels les oeuvres peuvent être soumises : un

système d’autorisation préalable et un système répressif.

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TGI DE PARIS (Ordonnance de référé) 21 février 2002 Agrif C/ Renn Productions, Costa Gavras et Pathé distribution

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Le 25 août 1993, l’artiste comportemental Pinoncelli se présente devant le ready-made le plus célèbre de l’histoire de l’art, Fountain : un urinoir de commerce signé par Marcel Duchamp d’un faux nom et exposé à l’horizontale. Il pisse dedans puis le casse à coups de marteau. Il est condamné cinq ans plus tard à verser à l’État 286 000 francs, au titre des dommages et intérêts. Au cours du procès, il a invoqué son droit moral de co-auteur pour contester la restauration dont a fait l’objet Fountain, qui a effacé toute trace de son geste. L’affaire est un monstre, tant - en termes de droit - elle pose de questions. Un ready-made peut-il juridiquement être considéré comme une œuvre - et bénéficier à ce titre d’une protection ? Dans quelle mesure le geste de Pinoncelli requiert-il un discours institutionnel pour être reconnu ? L’État, en sa qualité de propriétaire, est-il en droit d’invoquer la protection d’une œuvre dont il n’est pas l’auteur ? Le droit est-il adéquat à certaines des pratiques artistiques de la modernité ? L’arrêt du Tribunal et les commentaires qu’il suscita montrent en tout cas sa difficulté, sinon à statuer, du moins à le faire d’une manière cohérente avec ses propres présupposés. Les cascades de justifications par lesquelles le droit tente ici de faire entrer un objet inappropriable dans ses catégories ont au moins le mérite tout involontaire d’être pour le lecteur non averti le vecteur d’une irrépressible hilarité - la plus belle œuvre de Pinoncelli ?

Le 25 août 1993, l’artiste comportemental Pinoncelli se présente devant le ready-made le plus célèbre de l’histoire de l’art, Fountain : un urinoir de commerce signé par Marcel Duchamp d’un faux nom et exposé à l’horizontale. Il pisse dedans puis le casse à coups de marteau. Il est condamné cinq ans plus tard à verser à l’État 286 000 francs, au titre des dommages et intérêts. Au cours du procès, il a invoqué son droit moral de co-auteur pour contester la restauration dont a fait l’objet Fountain, qui a effacé toute trace de son geste.

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Les fiches de la chancellerie étaient fausses.

Par Blandine GROSJEAN

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De Greef est relaxé après plainte pour contrats abusifs.

Par Marie-Joëlle Gros

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Par Elisabeth LEBOVICI et Bruno MASI

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L'avocate Agnès Tricoire veut une loi pour lutter contre les propos homophobes.

Par Elisabeth LEBOVICI 

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Recueil Dalloz 1992 p.462

Il résulte de l'art. 2 de la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 que celle-ci protège les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l'esprit, quels que soient leur mérite et leur destination, dès lors qu'elles manifestent une part d'originalité ; le caractère utilitaire d'une carte des vins n'exclut pas qu'elle puisse recevoir protection au titre du droit d'auteur ;

Spécialement, une telle carte est une oeuvre protégeable dès lors que, d'une part, si les appréciations portées sur les millésimes par un système de notation courant et qui ne s'écartent pas de l'opinion commune ne sont pas originales, les sélections opérées pour les années anciennes par des jugements propres excluent divers millésimes du classement pour certaines origines, et que, d'autre part, même si elle résulte de la combinaison d'éléments courants, la présentation des appréciations sous la forme d'un tableau comportant une dimension, une typographie, une disposition et des couleurs particulières, donne à la carte une physionomie particulière qui la distingue d'autres cartes du même genre(1).

Texte intégral :

Statuant sur l'appel interjeté par l'Association Compagnie des courtiers-jurés piqueurs de vins de Paris à l'encontre d'un jugement rendu le 8 nov. 1989 par le Tribunal de grande instance de Créteil dans un litige l'opposant à la Sté Le Cellier des halles et à M. Babin, ensemble sur les demandes incidentes des parties.

Faits et procédure : - La Compagnie des courtiers-jurés piqueurs de vins de Paris, association reconnue d'utilité publique, fait éditer, chaque année, une carte des millésimes des vins de France qui se présente sous la forme d'un tableau comportant en abcisses les années et en ordonnées les crus considérés, une appréciation étant exprimée, à l'intersection de chacune de ces colonnes, sous forme de points ou de croix. Elle expose que cette carte serait une oeuvre protégée par la loi du 11 mars 1957 et elle précise qu'elle tire de sa vente, ainsi que des droits de reproduction versés par les entreprises auxquelles elle accorde l'autorisation de l'utiliser à des fins publicitaires, les ressources qui constituent ses moyens de fonctionnement. Elle prétend que sa carte a été contrefaite dans un catalogue de vins conçu en 1987 par M. Babin, graphiste, pour un négociant en vins et spiritueux, la Sté Le Cellier des halles. Par acte du 12 déc. 1988, l'association a fait assigner la Sté Le Cellier des halles et M. Babin devant le Tribunal de grande instance de Créteil pour les voir condamner, comme contrefacteurs, à lui payer une somme de 50 000 F à titre de dommages-intérêts sauf à parfaire, ainsi qu'une indemnité de 5 000 F pour ses frais irrépétibles. Elle a sollicité en outre qu'il soit fait interdiction, au besoin sous astreinte, à la Sté Le Cellier des halles de continuer à utiliser la carte des vins de France. Le Cellier des halles et M. Babin ont chacun conclu au débouté en contestant avoir reproduit la carte publiée par l'association demanderesse, en soutenant que cette carte, dénuée de toute originalité, n'était susceptible d'aucune protection sur le fondement de la loi du 11 mars 1957 et en faisant valoir que n'était rapportée la preuve d'aucun préjudice ; ils ont réclamé reconventionnellement des indemnités pour leurs frais non taxables de procédure. Par jugement du 8 nov. 1989, le Tribunal de grande instance de Créteil a estimé que la carte publiée par l'association non protégeable au titre du droit d'auteur ne pouvait avoir été contrefaite et il a débouté les parties de toutes leurs demandes tant principales que reconventionnelles.

[...]

LA COUR : - Sur le caractère protégeable au regard de la loi du 11 mars 1957 de la carte des vins de France publiée par l'association appelante : - Considérant que la Sté Le Cellier des halles et M. Babin soutiennent que la carte de l'Association Compagnie des courtiers-jurés piqueurs de vins de Paris est insusceptible de faire l'objet de la protection de la loi du 11 mars 1957, faute de réunir les caractéristiques d'oeuvre de l'esprit et d'originalité ; qu'ils reprennent, de ce point de vue, les motifs retenus par les premiers juges et font valoir : - que les appréciations portées sur la carte sont largement imprécises et ne font que correspondre de manière générale à celles de la presse quotidienne et spécialisée, - que l'association ne rapporte pas la preuve de ses allégations selon lesquelles sa carte serait le fruit des travaux de ses commissions d'experts, - que par ailleurs la présentation de la carte, similaire à celle de nombreuses autres cartes du même genre, dont certaines sont de création antérieure, n'a aucun caractère original et s'impose à toute personne qui veut établir une carte des millésimes des vins ; - Considérant que l'association appelante soutient, au contraire, que sa carte des millésimes constitue une oeuvre originale tant par sa présentation que par son contenu ; qu'elle prétend l'éditer depuis 1937 et relève que ses adversaires ne produisent aucune carte antérieure à cette date ; qu'elle affirme enfin que ses cotations résultent du travail collectif accompli chaque année par ses membres, dont les appréciations, qui font autorité, ne sont nullement la reprise des informations publiées par la presse, mais sont à l'inverse généralement recueillies par les journaux : - Considérant que les arguments des parties étant ainsi exposés, il convient tout d'abord de relever que les intimés versent aux débats de nombreuses cartes des millésimes des vins de France figurant sur des documents publicitaires diffusés par des négociants en vins, et dont la plus ancienne, qui remonte à 1961, comporte un classement des vins des principales régions productrices, exprimé par une note de 1 à 20, depuis l'année 1920 ; que l'appelante ne rapporte pas la preuve de ses affirmations selon lesquelles elle publierait sa carte des millésimes depuis 1937 ; qu'elle n'en produit pas d'exemplaire antérieur à 1984 ; - Considérant que l'association appelante verse notamment aux débats un exemplaire de sa carte pour l'année 1988 ; que le jugement entrepris a parfaitement décrit cette carte (de format 12 cm x 7 cm) sur laquelle sont indiquées, suivant une classification en cinq groupes signalés par des points ou des étoiles (petite année, année moyenne, bonne année, grande année, année exceptionnelle), les qualités des vins fins et de Champagne selon les années, toutes les années de 1974 à 1987 étant mentionnées, ainsi que certains millésimes (10) de 1955 à 1971 ; - Considérant que le tribunal a estimé que l'association ne pouvait pas revendiquer comme oeuvre de l'esprit les appréciations portées par elle sur les cartes qu'elle édite, et qu'elle n'apportait aucune preuve du caractère original de ces appréciations, au demeurant vagues et banales, la forme sous laquelle elle les présente s'imposant à toute personne qui voudrait établir un tableau chronologique et régional de la qualité des vins.

Mais considérant qu'il résulte de l'art. 2 de la loi du 11 mars 1957 que celle-ci protège les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l'esprit quels que soient leur mérite et leur destination, dès lors qu'elles manifestent une part d'originalité ; que le caractère utilitaire de la carte publiée par l'association n'exclut donc pas que celle-ci puisse recevoir protection au titre du droit d'auteur ; - Considérant que le tribunal a justement considéré que, sur un plan général, l'association ne peut pas revendiquer d'originalité pour ce qui concerne les appréciations portées sur les millésimes, du moment qu'elle ne démontre pas que celles-ci, exprimées de manière très vague et suivant un classement en cinq groupes qui est un procédé courant de notation, s'écarteraient de l'opinion commune que traduit d'ailleurs de manière objective le cours moyen de chaque millésime d'un cru sur le marché ; - Considérant toutefois que, si, pour les années récentes, le choix des vins mentionnés apparaît pareillement banal, puisqu'il consiste à retenir les crus de toutes les principales régions productrices de vins fins (Bordeaux, Bourgogne, Beaujolais, Côtes du Rhône, etc.), il ressort de l'examen des cartes publiées par l'association et des explications données par elle qu'elle exclut du classement, pour les années anciennes, divers millésimes pour certaines origines, parce qu'elle estime que les vins considérés sont trop rares ou de qualité trop médiocre et que leur cotation ne présente pas d'intérêt suffisant ; que par les sélections supplémentaires ainsi opérées, procédant de jugements qui sont propres à l'association, les cartes publiées par celle-ci réalisent un apport original ; - Considérant par ailleurs que même si elle résulte de la combinaison d'éléments courants, la présentation des appréciations portées sur les vins, sous la forme d'un tableau comportant une dimension, une typographie, une disposition et des couleurs particulières, donne à la carte publiée par l'association une physionomie particulière qui la distingue d'autres cartes du même genre ; - Considérant que cette carte est susceptible de protection au titre du droit d'auteur dans la mesure des éléments d'originalité ci-dessus relevés : que le jugement entrepris a donc dénié à tort à l'association tout droit à se prévaloir des dispositions de la loi du 11 mars 1957 ;

Sur la contrefaçon : - Considérant que l'association appelante soutient que la carte des qualités comparées des vins de France qui figure dans le catalogue diffusé par la Sté Le Cellier des halles constitue la contrefaçon de sa carte des millésimes parce qu'elle adopte la même présentation, que la classification des crus est la même, que l'annonce des années prestigieuses est identique, de même que les appréciations portées sur les vins de Champagne, et enfin parce qu'elle reproduit les mentions « la valeur de ces appréciations correspond à des moyennes » et « copyright » qui figurent sur sa carte ;

Mais considérant que les similitudes détaillées par l'association, dont on relèvera qu'elle est évidemment mal-venue à prétendre bénéficier d'un monopole sur la mention « copyright », se rapportent pour l'essentiel à des caractéristiques qui sont communes à la plupart des cartes du même genre et sont imposées par la destination de ces cartes ; que ni la classification des crus, ni l'annonce des années prestigieuses, ni l'indication parfaitement banale pour les vins de Champagne que « les millésimes sont les meilleures années, les sans années sont généralement des assemblages suivis par chaque maison » n'ont de caractère original qui pourrait justifier leur protection ; - Considérant que la carte incriminée se distingue sensiblement de celle de l'appelante tant sur le plan graphique, en ce que la gamme des qualités des vins est figurée par des couleurs différentes et non pas par un nombre plus ou moins grand d'étoiles, que par des choix différents quant aux années cotées ; qu'ainsi elle ne reproduit pas les quelques éléments qui font l'originalité de la carte publiée par l'appelante, et ne constitue pas la contrefaçon de celle-ci ; - Considérant que les demandes d'indemnité et d'interdiction formées par l'association appelante au titre de la contrefaçon ne sauraient en conséquence prospérer ; - Considérant que l'équité ne commande pas qu'il soit fait application en la cause des dispositions de l'art. 700 NCPC ;

Par ces motifs, confirme, par substitution de motifs, le jugement entrepris ; y ajoutant, condamne l'Association Compagnie des courtiers-jurés piqueurs de vins de Paris aux dépens d'appel, rejette toute autre demande des parties.

https://www.liberation.fr/debats/2019/02/19/le-corps-des-femen-peut-il-etre-politique_1710360

Artcile d'Agnès Tricoire dans la revue Légipresse n°366 de décembre 2018

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