Agnès Tricoire

Tribune de l'Observatoire de la liberté de création parue dans Libération le 3 janvier 2018 (un grand merci à Libération !).

Agnès Tricoire, co-délégué de l'Observatoire de la liberté de création.

 

• Liberté de création : ne nous trompons pas de débat ! - Libération

Analyse d'Agnès Tricoire dans la revue Legicom - n°58/2017-1

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Commentaire de l'arrêt de la cour de cassation du 15 mai 2015.

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Alors que «Dirty Corner» d’Anish Kapoor a été vandalisé une seconde fois à Versailles, ce n’est pas tant la création qui pose problème que la diffusion des œuvres. Il est temps que la loi garantisse réellement la liberté artistique.

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Christine Angot et Lionel Duroy versus leurs "personnages".

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Le droit à la liberté d'expression ne peut prévaloir sur les atteintes à la vie privée...

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Les personnages étant fictifs, toute ressemblance serait fortuite. Parfois, elle ne l’est pas et finit en justice. Tenté par l’autofiction, notre rédacteur en a débusqué tous les pièges. Ce que ne firent pas Zola, Simenon, Desplechin…

Par Edouard Launet

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Les textes des chansons sont-ils des fictions qui doivent-être analysées non comme l'opinion du chanteur, mais comme des métaphores artistiques, ou sont-ils du discours direct ?

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En France, un débat a vu le jour au début des années 2000. Plus ou

moins assumé (certains débatteurs omettant de dire d’où ils tirent

les idées qu’ils contestent, ce qui rend le débat compliqué), il oppose

ceux qui pensent que la liberté de création ne doit pas être une

exception à la liberté d’expression générale, laquelle doit être absolue

et sans limite, et ceux qui pensent que les artistes ne doivent pas

avoir de privilèges et doivent subir la loi de tous. Une troisième

position, médiane, affirme que les discours haineux doivent être

réprimés, mais que les représentations sexuelles doivent être libres ...

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Il y a quelques années, divers rapports sur la violence à la télévision ont accusé le cinéma de tous les maux, sans remettre en question les séries policières ultraviolentes faisant l’apologie de la peine de mort et diffusées le samedi après-midi sur TF 1. L’un d’eux, celui de Blandine Kriegel, comparait le public adulte à des enfants devant Guignol… Compris dans son ensemble, le système de classification et de diffusion du cinéma en salle et à la télévision fait la brillante démonstration de ce que le public adulte n’est plus considéré comme tel.

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• Recueil Dalloz 2008 p.57

  Ces deux nouvelles affaires concernent le même livre de François-Marie Banier, publié par les éditions Gallimard. « Perdre la tête » est un Recueil de photographies prises dans la rue, accompagné de quelques textes sur le travail de François-Marie Banier écrits par Erri De Luca ou Patrice Chéreau.
  
  Deux procédures sollicitent dommages et intérêts et publication de la décision sur les fondements de l'atteinte à la vie privée et du droit à l'image pour la première, et du droit à l'image et de l'atteinte à la dignité pour la seconde.
  
  La première demande concerne une dame photographiée sur un banc, une besace Vuitton posée à côté d'elle, portable à l'oreille droite, tenant dans sa main gauche un calepin et une laisse tendue au bout de laquelle, figé dans une posture extatique, un chien aux yeux exorbités fixe le ciel.
  
  La dame excipe de son absence de consentement pour reproduire ce qu'elle estime être un moment de sa vie privée, et une violation de son droit à l'image, car elle pourrait, explique-t-elle, passer pour indifférente à la marginalité et à l'exclusion. N'ayant pas peur de la contradiction, elle affirme que son image « d'attachée de presse dans le domaine de l'art » se trouverait atteinte du fait d'être reproduite dans un « musée des horreurs », « une poubelle », au milieu de « la laideur repoussante et pathétique » « de tous ces visages ».
  
  Cette première décision pose la question des rapports entre vie privée et espace public lorsque la liberté de création est en jeu (I). Les deux décisions redessinent les contours du droit à l'image face à la liberté de création (II) avec des arguments différents, l'action étant portée dans la seconde affaire par un curateur et un tuteur pour deux dames qui sont, de façon visible et joyeuse, passées de l'autre côté du fleuve raison.
   

  I - Vie privée et liberté de création dans l'espace public

  Si dans la première affaire, le tribunal se prononce sur la seule question de l'existence d'une atteinte à la vie privée (A), la destination de l'image nous semble avoir influé sur sa motivation, ce qui nous amènera à rappeler le contexte jurisprudentiel de cette décision (B).
   

  A - Sur la vie privée dans l'espace public

  
  Le consentement à la révélation de faits relevant de la vie privée doit être donné sous peine de sanctions civiles (art. 9 c. civ.), voire pénales (art. 226-1 c. pén.). Est considérée comme atteinte à la vie privée sanctionnable pénalement la captation de paroles privées ou d'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé, sauf consentement présumé si la captation n'était pas dissimulée.
  
  Quand une personne sort de chez elle, de sa voiture, et qu'elle entre dans l'espace public, a-t-elle encore le droit de s'opposer à la captation de l'image de son corps ? Ou bien peut-on déduire de sa présence dans l'espace public qu'elle a renoncé à se prévaloir de sa vie privée ?
  
  Cet argument fréquemment utilisé par les paparazzi a été systématiquement combattu par la Cour de cassation qui exige le consentement de la personne, créant un droit à la tranquillité pour les célébrités(1). Visant les dispositions de l'article 8 Conv. EDH protégeant la vie privée, la Cour de cassation, à propos de photographies, prises sur les gradins lors d'une compétition sportive publique, d'un présentateur de télévision avec le fils d'une présentatrice, retient comme argument contre le photographe que la manifestation sportive est sans lien avec la profession (publique) du plaignant.
  
  Concernant la « dame au petit chien », le fait de passer un coup de téléphone est-il en lien avec la profession de la dame qui est attachée de presse dans le monde de l'art ? Le spectateur ignore si le calepin qu'elle tient est destiné aux rendez-vous amoureux ou professionnels, et quelle est la profession de ce modèle-malgré-lui. Le critère du lien avec une profession publique ne peut donc fonctionner ici. La personne n'est pas connue, la possibilité de l'identifier à grande échelle fait défaut. L'intérêt de l'image réside donc ailleurs, et notamment dans son caractère iconique, ou paradigmatique. On peut se demander, dès lors, si, pour les inconnus, la jurisprudence civile n'est pas en train de faire disparaître le droit à la vie privée dès lors qu'elles franchissent le seuil de l'espace public ?
  
  En effet, non seulement le consentement peut être tacite, ce qui est certain depuis un arrêt récent de la Cour de cassation à propos d'un reportage sur un chauffeur de taxi sur M6(2), mais surtout, il n'est plus systématiquement requis, à raison du lien entre l'image et le fait d'actualité commenté, lorsque la personne photographiée est dans l'espace public, y compris quand elle est en situation de grande faiblesse : victimes anonymes d'attentats(3) ou d'accidents de la circulation(4), veuves de policiers morts en service(5), toutes doivent souffrir le regard du photographe diffusé à très grande échelle.
  
  Quel lien nécessaire y avait-il entre la « dame au petit chien » et l'objet du livre ? Si c'était son air d'avoir « perdu la tête », alors, le propos était très éventuellement diffamatoire, ou « dénigrant » comme elle le prétendait, et le fondement aurait dû être recherché dans la loi de 1881. Le lien n'avait aucune forme d'évidence. Les juges n'avaient donc, ne pouvant légitimer cette photographie pour son lien avec un sujet d'intérêt général pour le public, d'autre choix que de contester que les « faits » montrés par l'image relevaient de la vie privée.
  
  Les faits anodins. En la matière, le « double test », pour reprendre une typologie du raisonnement juridique mise en lumière par C. Bigot(6), est le suivant : la Cour de cassation affirme que les faits « anodins ou notoires » ne relèvent pas de la vie privée(7), et la cour d'appel de Paris précise que la révélation de faits ni anodins ni notoires n'est tolérable, au regard du droit à la vie privée, que si l'article apporte une « contribution à un débat d'intérêt général pour la société »(8).
  
  Quels faits sont montrés ici ? La dame est, nous dit le tribunal, « seule en compagnie d'un chien, assise sur un banc public ». Rien qui relève, pour les juges, de l'intimité. La solitude ne signifie donc pas l'intimité. C'est un fait anodin. Une femme ne peut être seule dans la rue, être dans le sujet d'une oeuvre projetée, et ne pas vouloir pour autant devenir ce sujet. Est-ce le cas pour toutes les femmes ? Une célébrité seule dans la rue aurait-elle aussi perdu son procès si Banier l'avait saisie contre son gré ? N'y a-t-il pas un risque de deux poids et deux mesures selon que le sujet est connu ou « anonyme » ? L'anonyme risque moins, par définition, d'être reconnu, mais c'est ici de la vie privée qu'il s'agit, et non du droit à être anonyme qui relève plutôt du droit à l'image.
  
  Le tribunal continue ainsi : « Son attitude d'ensemble, la présence d'un animal de compagnie à ses côtés, ou ses goûts vestimentaires constituent autant d'indications anodines sur le compte de l'intéressée qui ne relèvent pas de la sphère protégée par l'article 9 du code civil au titre du respect de la vie privée. ». Or les faits ainsi qualifiés sont les détails qui singularisent et rendent universel le personnage de cette femme, icône de la parisienne mondaine, réminiscence des années 50, dont le portrait évoque ceux de Robert Doisneau (pour la dame) ou d'Elliot Erwitt (pour le chien).
  
  L'ensemble des photographies de l'ouvrage de François-Marie Banier est pris dans des lieux publics. Dans la rue essentiellement. Sauf à interdire toute photographie de toute personne sans son consentement dans un lieu public, le droit ne peut que fixer une limite au droit de chacun sur son intimité. Il s'agit bien d'une limite à l'intimité, car il semble évident que chaque être humain transporte avec lui et en tout lieu l'ensemble de ses valises intimes, qu'il laisse plus ou moins transparaître et qui sont plus ou moins interprétables sous le regard de l'autre. C'est bien cela que recherche le photographe. Il le dit expressément dans l'entretien publié en page 225 de l'ouvrage : « Je ne photographie pas. Je prends. Je prends ce qui me frappe : (...) Ce qui m'attire chez les êtres, c'est le roman en eux, leur inextricable complexité dont ils s'arrangent quand même, pour exister. M'attire le singulier qui touche à l'universel. Douleur, séduction, usure, difficulté d'être, et la mort qui rôde. (...) C'est dans le sentiment que l'autre expose, j'allais dire renferme, que je trouve son identité. A moi de la montrer. (...) Nous sommes des montreurs d'ours. Que je détecte un sentiment de solitude, d'inquiétude, de je-m'en-foutisme, de plénitude, une indicible joie, je travaille. Je me sers de la lumière intérieure de l'autre pour éclairer ma photo. (...) Ce que je n'aime pas montrer, c'est ce que l'autre exhibe, qu'il croit satisfaisant. Or ce qu'on aime chez l'autre, il n'en est pas conscient. C'est le principe même de l'amour ».
  
  François-Marie Banier revendique donc, de façon parfaitement claire et responsable, son projet d'artiste : la rencontre de l'autre malgré l'autre ou en dehors de l'autre. Le consentement n'est pas requis, il est même évité, pour éviter que le regard du modèle sur son corps n'interfère dans le geste artistique selon d'autres critères que ceux posés comme des règles par l'artiste lui-même. Juger que la captation d'autrui dans l'espace public ne relève pas de la sphère privée revient donc à dire simplement que le droit à l'intimité de la vie privée s'arrête dès lors que nous entrons dans l'espace public, et que ce qui nous échappe de nous-même ne nous appartient pas. C'est précisément la matière de l'auteur, cette capacité à faire ou à créer un roman, cette capacité à donner à voire une fiction à partir d'une image que nous croyons être celle de nous-même, qui est la marque du projet artistique, et qui est ainsi protégée au titre de l'article 10 Conv. EDH. Dès lors, le motif retenu pour rejeter l'atteinte à la vie privée est en contradiction avec le projet de l'auteur. En jugeant que le cliché de la femme sur le banc ne révèle rien de son intimité, le tribunal donne sa lecture de la photographie, alors que François-Marie Banier assume, au contraire, de révéler cette intimité.
  
  Ne pourrait-on trouver un chemin juridique cohérent pour éviter ce hiatus, ce décalage fréquent, entre ce que l'auteur décrit de son oeuvre, et l'analyse que doivent en faire les juges pour pouvoir dire le droit ? On renverra à l'affaire Lindon qui vient de connaître un dénouement tragi-comique avec une décision de la CEDH qui approuve la condamnation de l'auteur pour diffamation de Jean-Marie Le Pen et la publication de l'opinion dissidente particulièrement virulente de quatre juges(9) qui reprochent à la Cour de n'avoir pas tenu compte du fait que ce roman était une fiction.
   

  B - Vie privée et liberté de création

  
  Il nous semble utile de faire un point sur l'état de la jurisprudence et de tenter d'imaginer ce que les juges auraient pu décider s'ils avaient estimé que l'image de la « dame au petit chien » révèle son intimité.
  
  Le droit de tirer une oeuvre de la vie de personnes réelles impliquées dans une affaire criminelle est clairement affirmé dans une ordonnance de référé récente s'opposant à une demande d'interdiction d'un docu-fiction sur l'affaire du petit Grégory venant de l'une des personnes représentées, Murielle Bolle(10) : « Le droit à la vie privée cède devant le droit l'information sur une affaire criminelle ». Le fait que les parents de l'enfant assassiné avaient consenti au film a sans doute joué dans cette décision, dont la motivation nous paraît néanmoins paradoxale. D'une part, l'information du public sur cette affaire avait largement été réalisée par la presse et par de nombreux livres écrits sur le sujet. D'autre part, on peut se demander si un film de fiction écrit par un scénariste et filmé par un réalisateur, lesquels portent nécessairement un regard subjectif sur les faits, puisqu'ils sont auteurs, relève effectivement du droit à l'information du public, même quand il porte sur des faits réels.
  
  Quand cette décision s'oppose, à juste titre selon nous, à la fois à la demande d'interdiction et à la demande subsidiaire de visionnage, et qualifie cette dernière d' « ingérence qui, en soumettant l'oeuvre au jugement de tiers, fait peser sur la liberté des auteurs une contrainte sur la liberté d'expression qui leur est constitutionnellement garantie, sauf pour eux à répondre a posteriori des abus de cette liberté », n'est-ce pas plutôt la liberté de création qu'elle consacre ? Il nous semblerait plus adapté d'affirmer que la protection de vie privée cède le pas, même en l'absence de consentement, à l'oeuvre qui s'en inspire, car l'oeuvre transforme la réalité. On se souvient du « Menteur » de Cocteau qui affirme « je suis un mensonge qui dit toujours la vérité »...
  
  C'est le sens de la jurisprudence actuelle en matière de littérature et en particulier d'auto-fiction. Le mari de l'écrivain Camille Laurens poursuivait sa femme pour avoir révélé dans « L'amour, Roman », des faits de leur vie intime en utilisant les vrais prénoms. Il demandait en référé la saisie du livre pour atteinte à la vie privée. Or, relève le juge, Camille Laurens avait déjà écrit de nombreux romans inspirés de sa propre histoire, et son mari était manifestement consentant aux précédents. Il fut débouté au motif que l'utilisation des prénoms ne suffisait pas «à ôter à cette oeuvre le caractère fictif que confère à toute oeuvre d'art, sa dimension esthétique, certes, nécessairement empruntée au vécu de l'auteur mais également passée au prisme déformant de la mémoire et, en matière littéraire, de l'écriture »(11).
  
  Cette décision a le mérite de donner une définition spécifique de l'oeuvre littéraire, en faisant appel au critère de la fiction, « distanciation » induite avec la réalité, que ce soit entre l'auteur et ses personnages, comme dans l'affaire Bénier Burckel(12), ou entre les personnes et les personnages qui en sont inspirés, comme dans l'affaire Camille Laurens. Si cette jurisprudence est transposable de l'écrit à l'image, alors, si Banier avait imaginé une fiction à partir de la réalité de la dame au petit chien, il serait dans l'exercice de sa liberté de création sans en abuser. Mais comme il est difficile d'inventer du réel sans le consentement de la personne photographiée, sauf à dire que toute image est fiction, le débat se situera plus volontiers sur le terrain du droit à l'image.
   

  II - Les contours du droit à l'image face à la liberté de création

  Si c'est bien une exception artistique que dessinent les décisions ici commentées, elle ne fonctionne qu'en l'absence d'atteinte à la dignité.
   

  A - L'image d'autrui et l'exception artistique plutôt que l'autonomie de la liberté de création

  
  Le 2 juin 2004, la même 17e chambre civile(13) déboutait une personne photographiée à son insu dans le métro qui se plaignait que la photographie, artistique, ait été prise subrepticement. Il invoquait son seul droit à l'image. Le livre, du photographe de presse (agence Magnum) Luc Delahaye, s'intitulait « L'autre », et portait sur la solitude. Là encore, le photographe revendiquait une pratique d'images volées, « au nom d'une vérité photographique que je n'aurais pu atteindre autrement », pouvait-on lire dans le dossier de presse. Le tribunal reprit à son compte cette nécessité de voler les photos au nom d'un intérêt sociologique et artistique, comme dans l'espèce ici commentée (2e espèce). En revanche, le tribunal prit soin de caractériser l'oeuvre en soulignant l'originalité de la démarche de l'auteur, ce qui entraîna une interrogation légitime chez un éminent commentateur de la décision, sur la nature de cette originalité, qui pour le droit d'auteur est un critère particulièrement extensif. Si l'originalité est une qualité esthétique particulière, alors, on risque de laisser aux juges le champ libre de l'appréciation du mérite des oeuvres pour cerner les contours de leur liberté de création, alors que la loi l'interdit pour leur accorder un droit monopolistique sur leur oeuvre. Est-ce choquant ? Pas pour nous. Et est-ce évitable ? Nous ne le croyons pas non plus.
  
  Pourtant, dans sa seconde décision du 25 juin 2007 qui oppose François-Marie Banier au tuteur et au curateur de deux personnes photographiées, la même 17e chambre continue d'affirmer que l'article 9 du code civil accorde un droit exclusif à toute personne sur son image, attribut de sa personnalité, mais que le consentement n'est pas nécessaire à l'utilisation de cette image en vertu des dispositions de l'article 10, de la liberté d'informer, et de l'intérêt légitime du public. D'une part, un droit à l'image qui ne permet plus s'opposer à la captation de l'image nous semble aller sur la bonne voie de la disparition de ce droit. D'autre part, François-Marie Banier est-il journaliste, ou sociologue, argument expressément utilisé par le tribunal qui parle d'« intérêt sociologique de l'ouvrage » ? Ou bien est-il auteur d'une fiction à partir du réel ? L'art de l'image transforme-t-il l'image de soi en image d'un autre ?
  
  Dans le premier cas, il a un devoir d'objectivité à l'égard de la réalité dont il doit rendre compte. Cette « réalité » est en l'espèce constituée par des êtres humains qui ont un rapport nécessairement subjectif à leur propre image. D'où le conflit, la lutte des individus contre leur « objectivation », soit l'utilisation de leur image comme icône, symptôme, signe, marque, révélateur... Dans cet ordre d'idée, le directeur général de l'Institut de veille sanitaire invoque l'intérêt politique de l'oeuvre de François-Marie Banier qui « contribue à lutter contre l'exclusio n », et le directeur de la Maison européenne de la photographie invoque un droit à rétablir l'égalité puisque Banier met sur le même pied inconnus et connus. La photographie en tant qu'instrument politique (le directeur de la Maison européenne de la photographie n'invoque pas, dans la citation retenue par le tribunal, le fait que Banier ferait de l'art) aurait donc la vertu de rendre « à chacun d'entre nous, par la grâce du regard, sa part de dignité et de noblesse ». Quant au conservateur du Musée national d'art moderne, il invoque également l'intérêt sociologique de Banier puisque, toujours selon la citation figurant dans le jugement, il invoque l'« irremplaçable portrait de notre société contemporaine ».
  
  Dans la première espèce, les juges justifient du caractère artistique de la démarche, et font état de « l'ancienneté et la noblesse de cette forme artistique » qui consiste à faire des photographies sur le vif, alors que dans la seconde, ils évitent de trancher entre l'intérêt documentaire et l'intérêt artistique des photographies, mélangeant l'intérêt sociologique et artistique. Contrairement au gros du contentieux qui concerne des photographies de presse, le tribunal devait ici juger d'oeuvres photographiques d'un artiste. Il l'affirme lui-même dans la première décision en notant que le caractère artistique de l'ouvrage n'est pas contesté, et n'est pas même contestable.
  
  Peu à peu, les tribunaux parviendront à singulariser ce qui relève d'une exception artistique, sans en passer par les circonvolutions d'une liberté d'informer qui n'a de sens que pour la presse. La sociologie est un travail, un travail d'enquête et de rédaction, de confrontation d'hypothèses avec le réel. Le livre de Banier ne nous apprend rien. Nous savons qu'il y a des fous parmi nous. Le livre de Banier nous donne à le voir en construisant, à partir de chaque image, une fiction, un roman, comme il le dit lui-même. Le livre de Banier est donc une oeuvre, parce qu'il transforme notre regard sur le réel. C'est ce que veulent dire les juges, nous semble-t-il, malgré deux définitions distinctes de la même oeuvre, ce qui montre la difficulté de tracer ce sillon, nouveau pour la jurisprudence.
  
  Image et fiction. Peut-on se servir du critère de la fiction pour singulariser une image et affirmer la liberté de son auteur face à la revendication du modèle ? Peut-on affirmer qu'il est nécessaire, dans une société démocratique, de faire des oeuvres à partir de l'image d'autrui, sans son consentement ou à son insu, comme le veut la loi du genre ? C'est ce qu'affirme ici le tribunal lorsqu'il tranche, négativement, de la demande de la « dame au petit chien » fondée sur le droit à l'image.
  
  De même que l'information ou l'article de presse sont légitimes quand ils apportent une « contribution à un débat d'intérêt général pour la société », pour reprendre la terminologie pragmatique de la CEDH, les oeuvres, en tant qu'elles sont un regard à la fois subjectif et formel, transforment leur sujet. Cette transformation permet, non pas d'exercer un regard voyeur, mais un regard critique, distancié, d'aller au-delà du particulier pour toucher à l'universel. Le livre de Banier est nécessaire dans une société démocratique, non parce qu'il nous informe, mais parce qu'il souligne, dit le tribunal, la « commune humanité » entre la « dame au petit chien » et la folie, c'est-à-dire entre « nous » et « eux », et ce par des moyens d'abord formels.
  
  N'est-il pas temps, alors que la liberté de création est aussi nécessaire que la liberté d'expression, de la caractériser de façon autonome, puisqu'elle n'est pas, et ne sera jamais, le simple droit de faire librement circuler des idées, mais création de formes ? Si la plupart des photographies, y compris de la presse à scandale, sont défendues au nom du droit à l'information, ce qui est paradoxal car elles n'informent le plus souvent sur rien et sont un simple commerce, il est nécessaire que l'oeuvre, l'image artistique, regard formel sur le monde, point de vue subjectif prétendant à l'universel, comme l'affirmait Kant, soit défendue sur son propre terrain, qui n'est pas celui de la liberté d'information.
  
  En l'espèce, la photo de la « dame au petit chien » a un rapport très ambigu avec cette dame. C'est elle et ce n'est plus elle. De la même façon que Gérard Lopez est et n'est pas le héros de « Etre et Avoir », puisqu'il est devenu « le » Gérard Lopez de Nicolas Philibert, c'est-à-dire, en dépit de la réalité des images documentaires, le héros d'une fiction, probable facteur du trouble qu'il a manifesté en saisissant la justice. La philosophe Marie-José Mondzain(14) va encore plus loin quand elle conteste la réalité du droit à l'image comme droit de propriété de l'individu : « Aucune image jamais ne montrera quelque chose qui vaudra pour un tout, encore moins pour une réalité ontologique, une substance prise ailleurs. L'image se qualifie par la parole qui l'habite et par le retrait qui la constitue. Celui qui voyant son image s'identifie totalement à ce qu'il voit est dans cette spécularité narcissique qui le fait jouir du spectacle ou qui le conduit à son exécration en fonction des effets fusionnels de ce qu'il voit. On n'est pas plus son image, qu'on ne possède son image, car l'image est une production humaine qui engage la relation de son producteur à l'ensemble des regards auxquels il s'adresse. En déplaçant le regard de la chose vers l'image, on abandonne la chose, on en fait le deuil, on en constitue l'absence, et cette absence constitutive rend inepte toute revendication substantielle à une quelconque propriété. »
   

  B - La dignité du modèle

  
  L'article 16 du code civil dispose que la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci.
  
  De la dignité de la personne, les juges déduisent désormais un principe de dignité de sa représentation, de son image(15). Ce principe nous semble plus cohérent avec l'article 16 que ne l'est le droit à l'image dans le giron de la protection de la vie privée telle que définie à l'article 9, mais ce dernier, on le voit bien, est en nette régression, sauf quand il est exploité financièrement par son titulaire. Reste que l'appréciation de la dignité n'est pas aisée(16). Puisque les juges n'exigent pas, ici, le consentement de la personne photographiée, c'est donc que la dignité n'est pas l'accord, le consentement à ce que son corps illustre un propos, qu'il soit politique, sociologique ou artistique. La seule limite fixée par le tribunal dans l'affaire Delahaye était que la personne ne soit pas représentée « dans une situation dégradante », « que l'expression qui se dégage de son portrait ne le tourne pas en ridicule ». Si le caractère dégradant renvoie à la dignité humaine, le ridicule est un critère particulièrement dangereux par son hyper-subjectivité. Transposé dans les deux espèces commentées, il était plus que délicat à utiliser. C'est donc le « dénigrement » qui est ici examiné dans la première espèce, et « l'indécence » dans la seconde, pour vérifier la dignité des représentations.
  
  Le tribunal note que la fragilité particulière des deux dames « conduit à une protection d'autant plus exigeante de leur dignité ». Comment être exigeant avec un critère subjectif sans tomber dans le jugement moral aléatoire ? Comment fonder une analyse objective et argumentée de la dignité, valeur éthique, sans qu'elle dépende des valeurs de celui qui l'apprécie ? Ce sont bien des jugements de valeur, voire des affects, qui sont invoqués au soutien du respect de la dignité de ces deux personnes. L'humanité des personnages, le respect et la tendresse du traitement des sujets sont autant de raisons qui seraient bien en peine de montrer leurs fondements objectifs. Cette (inévitable) subjectivité préside encore à l'interprétation du titre du livre, « Perdre la tête », non pas comme en rapport avec la folie, mais comme un portrait du monde actuel. On retrouve, dans l'appréciation de la dignité de la représentation artistique, une évaluation du mérite de l'oeuvre, taboue en droit d'auteur (article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle). En poussant un peu le raisonnement, l'indignité ne serait-elle pas précisément ce retour au réel, cette révélation malsaine qui est le contraire du projet artistique ?
   

  Conclusion:

  
  La question n'est pas simple, et il est juste que le juge soit le garant que cette intrusion de l'oeuvre, par la caméra ou l'appareil photo, ou par la plume, dans l'intimité des personnes, respecte les règles d'éthique minimale, au sens utilisé par le philosophe Ruwen Ogien(17), qui protègent chaque être humain lorsqu'un préjudice réel est subi. C'est la position des deux décisions commentées en matière de droit à l'image. On regrettera qu'il n'y ait pas un mot sur la composition des images, sur le sens du cadre, des contrastes de la lumière, sur le mouvement de chacune de ces photographies, sur le caractère extraordinairement inquiétant de certaines d'entre elles...
  
  Puisque le droit exige des oeuvres d'art qu'elles soient éthiques, l'art ne pourrait-il exiger du droit qu'il le soit également, et que les juges regardent les images comme elles sont composées, et non pas seulement pour ce qu'ils croient qu'elles disent ? Notre droit positif doit réussir à articuler que les images d'un artiste sont toujours d'interprétation multiple et non pas univoque comme ceux qui veulent les faire censurer le prétendent. Le travail de l'artiste est de partir de cette complexité du réel, et de la singularité, pour toucher à l'universel. C'est devant cette réussite, et devant nulle autre que les droits individuels « intimes » cèdent le pas. Face à l'oeuvre, le droit à l'image est un non-sens.
  
  Mots clés :
  VIE PRIVEE * Droit à l'image * Photographie * Ouvrage * Liberté d'expression * Dignité de la personne
  DROIT ET LIBERTE FONDAMENTAUX * Liberté d'expression * Ouvrage * Droit à l'image * Dignité de la personne humaine * Photographie
  
  (1) Civ. 2e, 18 mars 2004, Bull. civ. II. n° 135.
  
  
  (2) Civ. 1re, 7 mars 2006, Bull. civ. I. n° 139 ; D. 2006. Somm. 2702, obs. A. Lepage, L. Marino et C. Bigot.
  
  
  (3) Civ. 1re, 20 févr. 2001, D. 2001. Jur. 1199, note J.-P. Gridel ; ibid. Somm. 92, obs. C. Caron; 12 juill. 2001, D. 2002. Jur. 1380, note C. Bigot ; ibid. Somm. 2298, obs. L. Marino ; CCE nov 2001. 26, n° 117, note A. Lepage.
  
  
  (4) Civ. 2e, 4 nov. 2004, D. 2005. Jur. 696, note I. Corpart ; ibid. Pan. 536, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat et Pan. 2643, obs. A. Lepage, L. Marino et C. Bigot ; Comm. Com. Elect. 2005. n° 33, obs. A. Lepage ; Légipresse 45, note C. Bigot.
  
  
  (5) Civ. 1re, 7 mars 2006, D. 2006. IR. 1002 ; ibid. Pan. 2702, obs. A. Lepage, L. Marino et C. Bigot.
  
  
  (6) Le nouveau régime du droit à l'image : le test en deux étapes, D. 2004. Jur. 2596, note C. Bigot.
  
  
  (7) Civ. 1re, 3 avr. 2002, D. 2002. Jur. 3164, note C. Bigot ; ibid. 2003. Somm. 1543, obs; C. Caron ; Légipresse 2002, n° 195. III. 170, note G. Loiseau ; Comm. Com. Elect. 2002, n° 158, obs. A. Lepage ; 19 févr. 2004, D. 2004. Jur. 2596, note C. Bigot, et Somm. 1633, obs. C. Caron ; RTD civ. 2005. 99, obs. J. Hauser ; 8 juill. 2004. n° 02-17.458, RTD civ. 2005. 99, obs. J. Hauser ; D. 2004. IR. 2694 ; ibid. 2005. Pan. 2643, obs. C. Bigot et 02-19.440.
  
  
  (8) La jurisprudence de la cour d'appel de Paris citée par C. Bigot in Panorama, Droits de la personnalité, juillet 2005 - juillet 2006, D. 2006. 2702.
  
  
  (9) CEDH gde ch., 22 oct. 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France, (Req. n° 21279/02 et 36448/02), D. 2007. AJ. 2737, obs. S. Lavric.
  
  
  (10) TGI Paris, 10 févr. 2006, Légipresse n° 230. avril 2006. p 53.
  
  
  (11) Ord. du 4 avr. 2003.
  
  
  (12) TGI Paris, 17e ch., 16 nov 2006, Légipresse n° 240. avr. 2007. 72, notre note.
  
  
  (13) TGI Paris, 2 juin 2004, Légipresse n° 214. sept. 2004. 156, note C. Bigot.
  
  
  (14) Pour l'image, présomption d'innocence, Revue images documentaires, n° 35/36, p. 17 et s.
  
  
  (15) Civ. 1re, 20 févr. 2001, Bull. civ. I. n° 42 ; D. 2001. Jur. 199, note J.-P. Gridel ; ibid. Somm. 1990, obs. A. Lepage.
  
  
  (16) V. sur ce point les chroniques du professeur Théo Hassler in LPA 18 mai 2004. n° 99, 15, et celle de Christophe Bigot, La liberté de l'image entre son passé et son avenir, Légipresse 2001. II. 83.
  
  
  (17) La panique morale, Grasset, oct. 2004, et L'éthique aujourd'hui, Gallimard 2007.

Quand la liberté des artistes est attaquée, les juges sont désarmés. Et les politiques, absents.

Disponible ici

Recueil Dalloz 2006 p.1827
 

Voici que le 24 janvier de l'année 2006 se présentait à la barre de la 28e chambre correctionnelle du Tribunal de grande instance de Paris un dangereux récidiviste dont, par la grâce d'une probable amnistie, le casier était vierge. Primo-délinquant, Pinoncely ? Le « retraité artiste », comme l'indique le tribunal dans la fiche signalétique, dénomination d'une naïveté toute déconcertante (artiste n'est pas un métier, c'est un état, disait la regrettée professeur de théâtre Jacqueline Chabrier à ses élèves en mal de devenir acteurs), n'en était pas à son coup d'essai. Pan et repan (la presse s'amuse), puisqu'il avait déjà frappé sur Fountain, ready-made de Marcel Duchamp, lors de son exposition au Carré d'Art de Nîmes en 1993, après l'avoir rendue à son statut originaire, à sa fonction première, celle de réceptacle de l'urine masculine. « Je pisse donc je suis » pourrait être la devise du retraité artiste, lequel prétendit que le coup de marteau qui suivit l'outrage, soi-disant appelé par Duchamp (l'urine dans l'urinoir), depuis 80 ans, le rendait coauteur de Fountain. Pisser et casser n'est pas permis, lui rétorqua le Tribunal correctionnel de Nîmes le 26 août 1993, lendemain du délit, le condamnant pour dégradation volontaire d'un monument ou objet d'utilité publique à un mois d'emprisonnement avec sursis. Pisser et casser n'est pas créer, renchérit le TGI de Tarascon, lequel, saisi de l'action civile par le Centre Pompidou et son assureur, condamna le 20 novembre 1998(1) l'« artiste de comportement » à réparer le préjudice subi par l'Etat propriétaire de l'oeuvre. Préjudice évalué à 60% de la valeur de l'oeuvre fixée à 450 000 F, deux paramètres fixés par le centre Pompidou et approuvés par le tribunal, soit 270 000 F. Les chiffres ont ici, on le verra, leur importance.

Pinoncely, non assagit par l'âge, fit donc, plutôt que repentance, repan sur Fountain lors des derniers jours de la formidable exposition Dada au Centre Pompidou. Le 4 janvier 2006, il entra muni d'un marteau dans l'exposition, à la barbe du dispositif de sécurité du musée, et frappa derechef Fountain, et non « La Fontaine » comme la désigne le Tribunal correctionnel de Paris, dans un comique involontaire.

Et, derechef, le retraité artiste fit l'objet d'une sanction pénale, de trois mois d'emprisonnement cette fois, assortie d'un sursis avec mise à l'épreuve, dont fait partie l'obligation de réparer, fixée ici à 14 352 euros pour ce qui concerne les frais de restauration, et à 200 000 euros au titre du préjudice matériel.

Appel a été interjeté, par l'artiste comme par le parquet, lequel juge peut-être qu'il est urgent d'envoyer Pinoncely en prison pour de bon.

Plus sérieusement, cette décision pose deux questions qui intéressent le juriste : le ready-made comme oeuvre d'art, et l'évaluation du ready-made.

Aucune de ces questions ne rend justice à Pinoncely qui se veut artiste prolongateur du geste de Duchamp. Disons simplement que ce geste, dans son itération, est un acte d'autorité sur un artefact toujours contesté. Si Pinoncely a su trouver des gestes qui n'engageaient que lui par le passé, comme se couper un doigt pour Ingrid Bétencourt, ou se présenter nu comme Diogene dans la rue, ou braquer la société générale de Nice, bien après Spaggiari, au moins, s'engageait-il seul dans un face à face avec la société, face à face dans lequel il se positionnait comme artiste. Si la réponse à ses happenings a souvent été policière, du moins était-il seul comptable de sa responsabilité, comme citoyen et comme artiste. Ici, dans son acharnement contre l'oeuvre de Duchamp, son geste s'impose comme seule réponse possible à la seule question que, soi-disant, cette oeuvre poserait. Uriner dans un urinoir, lequel, dès lors, ne serait plus une oeuvre, mais un simple urinoir, permettrait à Pinoncely selon lui de le casser et de le signer de son nom (1993). C'est parce que le propriétaire de l'oeuvre ne l'a pas reconnu comme co-auteur que, 13 ans après, pour effacer la restauration de Fountain qui en effaça sa coautorité, Pinoncely le recassa et le signa du nom, plus glorieux sans doute à ses yeux, de Dada.

S'il s'agit ici de ne pas sacraliser ce qui ne saurait l'être, pour autant, l'urinoir donné à voir par Duchamp comme oeuvre est un geste artistique majeur du XXe siècle. Le geste de destruction auquel il est ici confronté de façon itérative prétend soulever la question de l'original, de l'authentique, de l'objet irrémédiablement détruit, curieux paradoxe puisque le Fountain du centre Pompidou est le duplique d'un ready-made perdu qui datait de 1917. On y reviendra. La célérité de la justice, saisie manu militari par le Centre National d'Art et de Culture Georges Pompidou, s'accommode mal de la complexité des enjeux.

Des explications sont donc indispensables pour comprendre ce qui se joue ici et quel rôle l'Etat a fait jouer, pour la deuxième fois, au tribunal.
 

I - Le ready-made comme oeuvre d'art

Poursuivi pour dégradation, Pinoncely est condamné pour avoir porté atteinte à un bien culturel, destiné à l'utilité ou à la décoration publique, appartenant à l'Etat. Si cette hypothèse est bien prévue à l'article 322-2, 1°, du code pénal, on s'étonne que ce ne soit pas le 4° de cet article qui ait servi de fondement à la poursuite, s'agissant, nous semble-t-il, possiblement du cas prévu par ce cas de figure, à savoir la « dégradation d'un objet présenté lors d'une exposition à caractère historique, culturel ou scientifique, organisée par une personne publique, chargée d'un service public, ou reconnu d'utilité publique ».

Mais ce n'est pas un « objet » qui a été dégradé, nous dit le tribunal correctionnel, qui désigne Fountain comme une « sculpture », ou bien comme « oeuvre d'art ». Ce ready-made accède à un statut juridique auquel des droits spécifiques sont attachés, ceux de l'auteur que nul ne représentait dans la procédure ici commentée, l'Etat n'étant que le propriétaire de l'oeuvre. Or, le propriétaire d'une oeuvre, comme chacun sait, n'est pas investi par le seul achat des droits d'auteur (art. L. 111-3 c. propr. intell.).

Le juge pénal prononce donc ici une qualification qui n'eut peut-être pas été sans poser question en droit d'auteur.
 

Le ready-made comme oeuvre dans l'histoire de l'art

Marcel Duchamp est un artiste. S'il s'agit de le dire et de le réécrire, c'est que, si l'institution accepte, comprend et montre les ready-made de Duchamp comme des oeuvres, ceux-ci continuent à paraître scandaleux à ceux qui, étrangers à cette démarche, et de façon générale aux pratiques artistiques contemporaines, sont énergiquement fidèles à une représentation de l'art qui leur paraît méprisée par les avant-gardes.

Or ce n'est pas, contrairement à ce que ces derniers croient, pour « tuer l'art » que Duchamp invente le ready-made, mais précisément pour montrer quelles sont « les conditions de survie de l'art pur dans une société de masse. Et de cette monstration, il fait une oeuvre »(2). Gestes d'artiste, donc, le porte-bouteilles, acheté au Bazar de l'Hôtel de Ville en 1914, la roue de bicyclette, ready-made « aidé » puisque fixée sur un tabouret, la pelle à neige (1915), et l'urinoir (1917), ou bien aimables provocations destinées à amuser les gogos ? Un siècle après, le « ceci est de l'art » de Duchamp continue à provoquer la furieuse réponse « c'est pas d'l'art », à alimenter les conversations des dîners en ville, les travaux des historiens d'art, à inspirer les artistes, et à taquiner les juristes.

Après le refus de son nu descendant l'escalier au salon des Indépendants de 1912, Marcel Duchamp renonce à la peinture. Thierry de Duve le raconte magnifiquement dans Nominalisme Pictural, Marcel Duchamp, la peinture et la modernité (3), dont toutes les citations qui suivent et celle qui précède sont tirées.

De Duve rappelle l'époque, celle des années 1910 à Paris, où « l'art devait être une pensée, non une exécution... Tout ce que l'avant-garde comptait de peintres partageaient ce désir d'être reconnus pour leur pensée picturale plus que pour leur métier manuel ». Mais c'est dans un face à face avec l'esthétique fonctionnaliste, vulgarisée en droit par la fumeuse loi de l'unité de l'art (d'avant-garde elle aussi, et plus encore, puisqu'elle date de 1902), que de Duve situe Duchamp. Il voit un pont, une symétrie, entre le geste de Duchamp qui consiste à arracher à son usage un banal objet pour lui conférer « brutalement l'inutilité et le désintéressement de l'art « pur » », et l'esthétique fonctionnaliste qui cherche à instaurer un nouveau contrat social entre l'industrie et le peuple, contrat dégagé de la valeur instituée de l'art, c'est-à-dire précisément de son autonomie et de sa spécificité, « dans une pratique générale de l'environnement qu'elle investissait paradoxalement de toutes les valeurs de pureté et de désintéressement attachées au nom de l'art »(4). Mais le parallèle s'arrête là, puisque chez Duchamp, sont évincés le savoir-faire, la monstration du beau geste. Si l'utilité de l'objet est évidente, ce n'est pas une « exaltation » comme dans l'esthétique fonctionnaliste : au lieu que l'utilité agisse « sur le social, donc sur le « réel » »(5), en remplaçant la personnalité de l'artiste (rappelons que les théoriciens du Bauhaus étaient tous des artistes), dans le ready-made, l'inutile utilité est le symbole d'elle-même. La fameuse adéquation de la forme à la fonction dans laquelle les artistes du Bauhaus prétendaient disparaître (ce que de Duve, à raison, conteste) disparaît elle-même dans la perte que lui fait subir l'artiste Duchamp : pour autant, la figure du créateur de l'objet ne réapparaît pas, puisque, affirme de Duve, « aucun artiste n'a fait l'objet de ses mains et aucun designer ne l'a conçu. Un ouvrier a bien dû le faire et un ingénieur le concevoir, mais il n'y a rien là qui puisse prétendre à la culture autre que technicienne »(6).

Voilà qui éclaire les propos de Duchamp qui, quand il explique le choix qu'il opère des objets qu'il acquiert pour les montrer comme oeuvres toutes faites, insiste sur leur absence de qualités esthétiques, sur leur banalité. Dans quel but ? Probablement pour répondre à la question qu'il avait posée en 1913, « peut-on faire des oeuvres qui ne soient pas des oeuvres d'art ? » ?

Comment ? Bien des interprétations ont été faites du ready-made par les artistes, tout au long du XXe siècle. Tous les étudiants des beaux-arts rêvent d'être les nouveaux Duchamp.

Il a su susciter la conscience de quelque chose d'extérieur à l'oeuvre, selon le compositeur John Cage, il a permis de reconnaître, selon l'artiste Robert Rauschenberg, l'absence d'art dans l'art, et le caractère artistique de toute chose (ce qui paraît être un contresens), mais surtout, il a décidé de traquer, partout et contre tout, le goût, le bon goût qui cache souvent le mauvais goût, et de traquer le sien, donc, selon une constante probablement pas simple à tenir.

Le scandale résiste au temps. Comment accepter cette renonciation à l'oeil et la main que décrit fort bien le philosophe américain Arthur Danto(7) ? C'est pourtant bien un artiste qui va chercher du côté des techniques industrielles pour se débarrasser du goût. Comment ne pas comprendre la satisfaction de Duchamp lorsqu'il présente (anonymement) Fountain en 1917 à la Société of Independant de New York, jury de l'Armory Show, et que celle-ci refuse la pièce comme n'étant pas une oeuvre d'art ? « Le fait d'avoir généré cette opposition est d'une certaine façon la contribution majeure de Duchamp à l'art du XXe siècle et la justification dernière du ready-made. Depuis cette date, le problème de la définition de l'art fait partie de tout objet d'art nouvellement créé. Duchamp a déclaré « un ready-made est une oeuvre d'art sans artiste qui la crée » ».(8) Les juristes doivent-il le croire ?
 

Le droit d'auteur et le ready-made

Pour le droit d'auteur, existe-t-il des oeuvres protégeables sans auteur ? Non, puisque les droits sont conférés à l'auteur à raison de la création de forme et sur cette dernière. Le droit d'auteur ne confère pas un statut à la personne, mais une protection à l'objet créé.

Il faudrait donc, pour que la question de la protégeabilité du ready-made se pose en droit, qu'une personne se revendiquant comme son auteur se manifeste.

Ce qui n'est à notre connaissance, jamais arrivé, en France, du moins.

Pour autant, la doctrine s'est quasi unanimement penchée sur cette question, évidemment passionnante, puisqu'elle renvoie à une interrogation des critères de l'oeuvre pour le droit. Au regard de cette pratique artistique, les deux critères principaux, la distinction idée/forme, et l'exigence d'originalité, sont-ils des obstacles à la qualification d'oeuvre par le droit ?

La question est d'autant plus cruciale d'un point de vue théorique que l'on peut légitimement se demander si le droit peut se permettre de laisser sur le bord de la route ce que l'histoire de l'art, le musée, la critique et la philosophie ont intégré depuis longtemps comme étant « de l'art ».

Une partie de la doctrine, réticente à la protection du ready-made par le droit d'auteur, met en avant le défaut de forme originale. Ainsi, Olivier Laligant, qui prône par ailleurs la protection du parfum par le droit d'auteur, prétend que le ready-made n'est en rien issu d'une activité intellectuelle de celui qui s'en prétend l'auteur, et que son « élection » ne suffit par à constituer une forme originale.(9).

On conviendra que le fait que le ready-made n'est, délibérément, pas de la main de l'auteur, met à mal la vision romantique de l'oeuvre qui, malgré les avants-garde et les bouleversements du XXe siècle, continue à dominer, y compris en droit : la personnalité de l'auteur passerait dans l'oeuvre par la magie de sa main, voire par la magie de son nez pour le parfum.

Nadia Walravens pense quant à elle que le choix peut à lui seul être protégeable(10), dès lors qu'il est arbitraire et révèle par son caractère arbitraire la personnalité de son auteur. Elle insiste d'ailleurs sur le hasard auquel se confronte l'artiste dans son choix, souvent (ce qui n'est pas le cas de Fountain, mais peut être le cas d'autre ready-made), et parle alors « d'intuition créatrice », mais elle affirme que « les ready-made de Marcel Duchamp ne franchiront pas le cap de la seconde condition, l'originalité de la forme, ce qui conduit au refus de la protection du droit d'auteur ».

Le choix nous parait en tout état de cause un critère problématique en ce qu'il ouvre la porte du droit d'auteur a des objets qui n'ont rien d'artistique, mais qui ont tout d'industriels, comme les cartes de vins, les bases de données, les logiciels, etc...(11) Il faut donc s'assurer que le choix est effectivement artistique, qu'il est celui d'un artiste, pour éviter de renforcer l'instrumentalisation du droit d'auteur par l'industrie.

Aussi, A. et H.-J. Lucas n'ont pas tort de poser la question : « L'oeuvre de l'esprit peut-elle se limiter à un choix ?... si l'originalité de l'oeuvre se révèle parfois dans les choix effectués par l'auteur, par exemple dans le domaine de la photographie, il n'est pas possible d'admettre que le seul choix constitue une oeuvre. On ne saurait donc en principe accorder protection à des objets trouvés (ready-made) revendiqués par leur « inventeur » en tant qu'oeuvre d'art »(12).

Qu'il nous soit permis néanmoins de contester que l'auteur du ready-made soit un « inventeur ». Duchamp n'a jamais revendiqué un tel statut, qui fait délibérément référence à la propriété industrielle, champ dans lequel certains voudraient le renvoyer. Pas plus, le fait de signer le ready-made n'est équipollent à l'usage du nom d'artiste comme marque(13). Là encore, cette analyse juridique fait le lit de l'intention artistique qui prévaut dans le geste de constituer un objet industriel en objet d'art. Ou plutôt, elle la nie en prétendant que l'apposition du nom sur l'objet serait d'abord, en premier lieu, un vulgaire geste marchand, ce qui relève de l'évaluation interdite par l'article L 112-1 c. propr. intell. Ce n'est donc pas dans la propriété industrielle que le ready-made, en tant qu'oeuvre, doit trouver la solution à sa qualification d'oeuvre, précisément.

Dès lors, l'idée de comparer le ready-made avec la photographie, dont « l'originalité ne découle pas de l'objet photographié mais de la recherche qui se manifeste dans son cadrage, les jeux de lumière et de sa présentation »(14) ou avec la mise en scène, permet d'ouvrir la question, et de sortir de cette réponse binaire. En réalité, si protection il doit y avoir, ce n'est pas nécessairement ou seulement sur le choix d'un objet « tout fait » qu'elle doit porter, car, tout artistique que soit ce choix, l'exigence d'originalité dans la forme du droit d'auteur n'est pas satisfaite, mais sur la façon dont celui-ci est mis en scène, dont il est, effectivement, approprié par l'artiste.
 

Le droit d'auteur et Fountain

Duchamp, en signant Fountain, s'est identifié comme auteur pour le droit. On peut donc, facilement, évacuer la question de l'autorité, nul autre (à commencer par l'industriel fabricant de l'objet), ne la revendiquant. Il est évident que si l'objet avait été protégé, Duchamp eut été, pour le droit, un contrefacteur. Mais, on l'a vu aussi, ce n'est pas l'objet d'un autre qu'il a choisi, mais un objet anonyme, sans père.

Le jugement du 24 janvier 2006 ne fait aucun commentaire de sa propre affirmation que Fountain est une oeuvre d'art, ce qui eut fait, on l'a désormais compris, bondir Duchamp, qui a voulu faire une oeuvre, pas une oeuvre d'art. Cette distinction n'a, on le sait, pas d'importance pour le droit d'auteur, qui protège les oeuvres de l'esprit.

Pour « fabriquer » cette oeuvre, Duchamp a choisi un objet banal et l'a détaché de son origine industrielle sans la cacher, mais en l'endossant, en la signant d'une identité fictive, certes, mais qu'il a, après avoir fait planer le mystère dans la revue the blind man, revendiquée comme étant son pseudonyme, R. Mutt. Puis, quand l'objet a été perdu, il a fait fabriquer, artisanalement, par des industriels, en nombre limités, 8 multiples, encore plus éloignés de l'originalité qu'il répudiait dès... l'original. Cet objet « fait » oeuvre précisément par l'absence du « faire » de Duchamp.

L'artiste qui choisirait de « faire » ou de montrer une pissotière s'inscrirait certes dans le sillage de Duchamp, mais dans un sillage pour lequel Duchamp lui-même ne revendiquait nulle autorité.

Ce qui pourrait « faire » oeuvre au sens du droit d'auteur, serait donc, finalement, ce qui, dans Fountain, est bien « de » Duchamp, c'est-à-dire le choix de cet objet-là, de cet objet précis, de même forme, de même provenance ou de même origine que Fountain, sa signature, et la façon de le montrer (d'une part dans un contexte institutionnel, et d'autre part dans une mise en scène : couché au centre Pompidou comme dans la photo de Stieglietz, présentant la courbe d'accès en élévation verticale, ailerons sur le côté, trou du tuyau d'arrivée d'eau plein face, et petits trous d'évacuation verticaux, sur l'arrière de la surface émaillée).

On peut se demander si, dans ces trois marques de la personnalité de l'auteur, le choix, la signature et la mise en scène, le droit d'auteur ne serait pas à même de voir une forme incarnée portant la marque de l'originalité de son auteur. Et ce d'autant que la singularisation de l'objet est renforcée par une quatrième marque, le titre que Duchamp lui donna, Fountain.

Ce qui laisse ouverte la question de l'appropriation par un autre artiste, d'un autre urinoir, voire du même. Si cette appropriation se fait dans les mêmes modalités que celles choisies par Duchamp, ses héritiers pourraient arguer de contrefaçon. Mais rappelons que s'agissant de l'objet seul, Duchamp lui-même ne revendiquait nulle autorité. Dans le cas de l'imitation du seul objet, seule la vampirisation de la notoriété de l'artiste pourrait fonder une action en parasitisme fondée sur l'article 1382 du code civil. Mais cela est-il possible pour un auteur mort ?

L'oeuvre de Duchamp est oeuvre essentiellement par ce qu'elle donne à penser. A penser par le voir. Aussi, on peut affirmer que, loin du geste du fabricant qui a formé un objet utile, Duchamp a, en séparant la forme de la fonction, montré que les oeuvres doivent se poser la question de leur propre statut. On peut même affirmer que seul le ready-made est capable d'opérer cette fiction de la forme séparable de la fonction que parfois recherchent les tribunaux.

On se souvient que c'est l'argument utilisé par la Cour de cassation en 1963 pour dire protégeable le panier à salade en plastique qui succède au panier à salade en métal. Non seulement il est « présenté de façon nouvelle, originale et agréable à l'oeil »(15), dit la cour, qui ne craint pas d'afficher ici un jugement de goût que la loi de 1957 avait sagement proscrit du jugement de droit sur les oeuvres. Mais « la forme comme la matière utilisée ne sont pas... inséparables du caractère fonctionnel du panier à salade et du résultat industriel recherché, et n'ont pour effet que de donner à celui-ci un caractère attrayant et original ».

Ce triomphe tardif des théories fonctionnalistes dans le monde « irréel » du droit se produit à propos d'un objet qui n'est inscrit dans nul mouvement, dans nulle démarche artistique. Dans les années 1950 du progrès triomphant chanté par Boris Vian, le panier à salade en plastique est le signe de l'appartenance sociale réussie, du confort désiré et obtenu, mais certainement pas de la pénétration de l'esthétique par l'environnement, détachée de l'égo de l'artiste, voulue par le mouvement fonctionnaliste. A la place de l'art pour tous, théorie utopique qui voulait précisément renverser l'utopie de la forme séparable de la fonction, la Cour de cassation produit une décision qui emprunte à l'idéologie la plus libérale, et impose au droit d'auteur le joli produit utile, dont on change la couleur et la matière pour relancer la consommation. Le consommateur jettera donc son panier à salade en métal, inusable, pour acquérir le panier à salade en plastique, plus gai, plus périssable, moins écologique, et en tout cas pas oeuvre pour deux sous.

Et Duchamp récupérera le panier de métal pour en faire un ready-made, mais le ready-made Duchamp, lui, fera l'objet d'un examen bien plus sévère par les juges, comme y sont systématiquement soumis aujourd'hui les artistes qui revendiquent leurs droits d'auteur pour des créations contemporaines.
 

Le droit d'auteur et la réplique de ready-made

Pour autant, le Centre Pompidou a-t-il le droit de défendre l'exemplaire de Fountain qu'il possède comme si c'était un ready-made ?

Peut-il dire oeuvre d'art un artefact délibérément voulu comme un multiple exempt de toute aura de l'original ? Le propriétaire de l'objet peut-il en transformer la nature ? Certainement pas. Ce n'est donc pas parce que l'Etat a acheté Fountain « comme une oeuvre d'art » ou la montre comme telle que c'est une oeuvre d'art pour le droit.

Le Fountain du Centre Pompidou est un multiple réalisé par le galeriste Schwartz en 1964 : lié par contrat au galeriste, Duchamp accepte l'édition des treize ready-made dont chacun devait être rigoureusement reproduit d'après l'original, ou, en cas de perte de celui-ci, d'après les photographies de l'original perdu(16). Dans le cas de Fountain dont on rappelle que l'original avait été perdu, trois dessins d'exécution ont été préparés par un dessinateur professionnel, de profil, de face et en coupe, réalisés d'après la photographie d'Alfred Stieglietz de 1917. Tous trois sont ensuite signés par Marcel Duchamp avec la mention ok. Puis une maquette en terre cuite est réalisée, afin de permettre l'édition de 8 multiples du ready-made que Duchamp vient signer à Milan.

Que l'objet soit un multiple reproduit sous l'autorité de Duchamp transforme radicalement la question de l'originalité, puisqu'on sait, depuis Desbois, que la copie d'une oeuvre d'art peut être originale, théorie dont on mesure aujourd'hui qu'elle était... d'avant-garde.

La question du multiple importe aussi pour la question de l'évaluation du préjudice que l'Etat prétendait avoir subi dans l'affaire ici commentée.
 

II - La valeur du ready-made

Le mouvement des multiples des années 1960 est, sinon initié, très fortement influencé par Marcel Duchamp : le marché de l'art se transforme, fortement critiqué par ceux qui, attachés à la pièce unique, originale, voient d'un mauvais oeil les éditions pléthoriques d'objets identiques que le monde de l'art se précipite d'exposer, de décrire, et de vendre à bas prix. En réalité, les critiques négatives comme laudatives s'entendent sur le but de la manoeuvre, à savoir, en référence explicite à Walter Benjamin, dévaluer, démythifier l'art, démolir l'aura : « Les multiples détruisent la valeur de la possession totale et privée, l'idée même de statut individuel. Ils s'attaquent au concept de puissance au travers des objets que l'on peut s'approprier, et à l'idée de divinité. Ils annihilent la notion de valeur d'une oeuvre d'art. »(17).

A un peintre américain qui lui demandait de signer un porte bouteille trouvé dans une décharge, Duchamp répondit « Je viens de signer à Milan un contrat avec Arturo Schwartz... Je me suis donc engagé par écrit à ne plus signer de ready-made, afin de protéger son édition. Mais signature ou pas, votre trouvaille a la même valeur « métaphysique » que n'importe quel autre ready-made. ; il a même l'avantage de ne pas avoir de valeur commerciale »(18). Cette lettre signifie d'une part que Duchamp n'avait aucun problème théorique avec l'imitation du geste consistant à choisir un objet identique, et qu'il était parfaitement au fait de la valeur qu'il conférait par sa signature, valeur qui venait de lui être confirmée par ses relations contractuelles avec son galeriste. Duchamp reconnaît que ses multiples ont une valeur commerciale. Duchamp n'est pas naïf, connaît le marché de l'art, et Schwartz est un commerçant avisé.

Pourtant, quelques mois après, des propos de lui rapportés par Calvin Tomkins semblent quelque peu contradictoires : « les ready-made étaient un moyen de se débarrasser de la monétarisation de l'oeuvre d'art, qui vient juste de commencer ; en art, et seulement en art, l'oeuvre originale est vendue et elle acquiert du même coup une sorte d'aura. Mais avec mes ready-made, une réplique fera tout aussi bien l'affaire »(19). Si c'est de l'affaire de la monétarisation qu'il s'agit, pourtant, Duchamp accepte que ses artefacts fassent fonction d'oeuvres sur le marché de l'art.

La question, posée par le jugement du tribunal correctionnel, comme elle l'avait été par le TGI de Tarascon, de la perte symbolique de la valeur de l'objet par l'intervention intempestive d'un tiers, aurait dû être, à notre sens, cantonnée aux frais de restauration de l'objet.

En effet, la réparation de la perte de valeur de l'objet, pour un objet invendable, incessible, acquis par l'Etat comme devant rester dans son patrimoine, ne s'impose pas. Mais surtout, rien ne démontre, en l'état du marché, que l'objet victime d'un tel accident n'augmenterait pas de valeur. Ce dont l'Etat fait d'ailleurs la brillante démonstration puisque, des 400 000 F auxquels il avait fait évaluer Fountain en 1998, il est passé à une estimation de 3 millions d'euros aujourd'hui, et ce malgré l'argumentation qui consista, devant le TGI de Tarascon, à prétendre que Fountain ne pourrait plus fonctionner comme ready-made puisqu'il devait être restauré. CQFD, le geste de Pinoncely n'a causé aucun préjudice, autre que la restauration au remboursement de laquelle il a été condamné. En se comportant comme le vulgaire possesseur d'objets marchands, à propos d'une oeuvre aussi symbolique que Fountain, l'Etat porte, nous semble-t-il, un mauvais coup aux intérêts qu'en tant que possesseur public, en notre nom à tous, il doit défendre de façon neutre et mesurée. Et en arguant que le préjudice est créé par la perte de fonction du ready-made, l'Etat, qui a montré depuis 1993 Fountain sans mentionner la restauration, s'est moqué de la justice. Ce qui rend encore plus anormale la deuxième condamnation fondée sur un préjudice qui n'existe pas, à hauteur cette fois de 200 000 euros.
 

Conclusion

Juger Pinoncely en correctionnelle est sans aucun doute un aveu de faiblesse de la part de l'Etat. Pinoncely se dit artiste, et il n'y a aucune raison de lui contester ce titre. Ses interventions sur Fountain, pour intempestives qu'on les considère, et on peut comprendre, au deuxième pan, un certaine lassitude de la part de l'institution gardienne de la chose, sont et restent des gestes artistiques, à moins de considérer Pinoncely comme un fou, comme Artaud auquel il se réfère bien volontiers. On rappellera que ce n'est pas au juge d'en évaluer le mérite.

Cependant, qu'il nous soit permis de sortir un peu de l'objectivité que le juriste se doit de s'imposer à lui-même. Le geste de Pinoncely est bien pauvre au regard de ce que représente Fountain dans l'histoire de l'art du XXe siècle. Dans une littéralité dont on entend qu'elle ait fini par affliger tous ceux qui, au premier pan, avaient soutenu le casseur de Fountain, et bien en-deçà de la subtilité subversive d'un Duchamp qui mettait des pièges dans les pièges, Pinoncely, auteur d'un jet d'urine et de deux coups de marteaux, prétend s'imposer à Duchamp en cosignant par deux fois l'objet convoité de sa prétendue co-autorité. Qu'il soit permis donc ici, pour en finir avec Pinoncely, de dire que ce geste nous paraît, dans sa réduction, dans sa vulgarité, réactionnaire et anti-duchampien, ce que confortent les écrits fortement poujadistes de l'impétrant. Si le coup de marteau peut être un geste artistique, ici, sa fonction est celle du coucou, qui cherche à déloger Duchamp pour s'installer dans le nid confortable du musée dans lequel on n'a pas su entrer soi-même, par la propre force de ses oeuvres. Malheureusement pour Pinoncely, n'est pas Duchamp qui veut.

Mots clés :
PROPRIETE LITTERAIRE ET ARTISTIQUE * Oeuvre protégée * Art contemporain * Ready-made * Dégradation
DESTRUCTION-DEGRADATION * Elément constitutif * Propriété d'autrui * Oeuvre d'art * Art contemporain

(1) D. 2000, Jur. p 128 ; B. Edelman, De l'urinoir de Duchamp comme un des beaux-arts : de la signature de Duchamp au geste de Pinoncely (à propos du jugement du TGI de Tarascon du 20 nov. 1998, D. 2000, Chron. p. 98 ; A. Tricoire, L'épreuve du droit, retour sur l'affaire Pinoncelli, Vacarme 2001, n°15, p 20.


(2) In sequitur.


(3) Minuit, 1984.


(4) In ibid., p 162.


(5) In ibid., p 168.


(6) In ibid., p 169.


(7) La madone du futur, Seuil, 2003, p. 517 s.


(8) In ibid., p. 522.


(9) Problématique de la protection d'un parfum par le droit d'auteur, RRJ 1989-3, p. 606.


(10) N. Walravens, L'oeuvre d'art en droit d'auteur, Economica, 2005, p. 181.


(11) A cet égard, la jurisprudence récente de la Cour de cassation est plutôt salutaire, après les errements dus au logiciel, V. 1re civ., 5 janv. 1999, D. 1999, IR p. 35, qui rejette une carte des vins comme banale.


(12) A. et H.-J. Lucas, Traîté de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n° 49.


(13) Comme le fait B. Edelman, Chron. supra, note 1.


(14) A. Bertrand, Le droit d'auteur et les droits voisins, Masson, 1991, p. 99.


(15) Bull. crim., n° 300.


(16) Marcel Duchamp, L'art à l'ère de la reproduction mécanisée, F.-M. Naumann, Hazan, 2001.


(17) J.-C. Battye, If you've seen one, you've seen them all, Arts and artists, n° 8, nov. 1970, p. 64, cité par F.-M. Naumann, p 293, in sequitur.


(18) Lettre de Duchamp à Gorsline, 28 juill. 1964, Coll. Ronny Van de velde à Anvers, cité par F.-M. Naumann, p 249.


(19) M. Duchamp, The bride and the bachelor. The Heretical Courtship in Modern art, New York, Viking Press, 1965, p. 40, cité par F.-M. Naumann, p. 293.
 

Depuis les procès “Baudelaire” et “Flaubert” du 19e siècle

jusqu’aux affaires Rose Bonbon ou Houellebecq, la question de

la place de la morale dans les oeuvres littéraires et artistiques a

régulièrement été au coeur de virulents débats. Les défenseurs

de la liberté d’expression et de création condamnent en ces

occasions tout risque de censure de la part des autorités

gouvernementales ou judiciaires. En France, coexistent deux

régimes auxquels les oeuvres peuvent être soumises : un

système d’autorisation préalable et un système répressif.

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Le 25 août 1993, l’artiste comportemental Pinoncelli se présente devant le ready-made le plus célèbre de l’histoire de l’art, Fountain : un urinoir de commerce signé par Marcel Duchamp d’un faux nom et exposé à l’horizontale. Il pisse dedans puis le casse à coups de marteau. Il est condamné cinq ans plus tard à verser à l’État 286 000 francs, au titre des dommages et intérêts. Au cours du procès, il a invoqué son droit moral de co-auteur pour contester la restauration dont a fait l’objet Fountain, qui a effacé toute trace de son geste.

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